Diese Grundsätze erfahren aber eine Einschränkung, wenn der Kläger keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.[11]
Die beiden wichtigsten Grundkonstellationen sind:
Die an sich darlegungspflichtige Partei steht außerhalb des Geschehensablaufs, während dem Gegner der Vortrag unschwer möglich und zumutbar ist.
Das Gesetz macht den Anspruch vom Vorliegen sog. negativer Tatsachen abhängig. Hier genügt es, wenn der Kläger dies schlicht behauptet. Es ist dann Sache des Beklagten, die entsprechende positive Tatsache darzulegen. Gelingt ihm dies, hat der beweisbelastet bleibende Kläger die Behauptung zu widerlegen, um zu obsiegen.
In beiden Konstellationen entscheidet sich der Ausgang des jeweiligen Rechtsstreits in aller Regel auf der Ebene der sekundären Darlegungslast: Gelingt dem Gegner hier kein substantiierter Vortrag, gewinnt der Kläger. Vermag der Gegner demgegenüber mit seinem Tatsachenvortrag der sekundären Darlegungslast zu genügen, kann der Kläger diesen Vortrag in aller Regel nicht widerlegen und verliert zumeist den Prozess.
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