1. § 76 FamFG
In reinen fG-Familiensachen sind die §§ 76–78 FamFG anwendbar.
§ 76 Abs. 1 FamFG enthält nur die Bestimmung, dass die Vorschriften der Zivilprozessordnung "entsprechende" Anwendung finden, soweit nachfolgend nichts Abweichendes bestimmt ist.
Zu beachten ist aber die Neufassung des § 117 Abs. 2 S. 2–4 ZPO n.F. ab 1.9.2009. Nach dieser Bestimmung sollen dem Antragsgegner Auskünfte auch ohne Zustimmung des Antragstellers zugänglich gemacht werden, wenn dem Antragsgegner ein entsprechender Auskunftsanspruch zusteht. Hier soll die Geltendmachung von (gesonderten) Auskunftsansprüchen durch den Antragsgegner möglichst vermieden werden.
§ 76 Abs. 2 FamFG enthält nur eine Verweisung auf § 127 Abs. 2–4 ZPO und auf §§ 567–572 ZPO, also eine Verweisung auf die sofortige Beschwerde für Rechtsmittel. Die weitere Beschwerde (also der Gang zum BGH) für Prozesskostenhilfesachen vor einer Neuregelung des Prozesskostenhilferechts bleibt nach wie vor ausgeschlossen, obwohl das FamFG die weitere Beschwerde kennt (§§ 70–75 FamFG).[5]
2. § 77 Abs. 1 FamFG
Die Vorschrift verdrängt § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO.[6] Danach war unterschiedslos im Amts- und im Antragsverfahren dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, während es jetzt heißt, nur im Antragsverfahren ist dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn dies nicht aus besonderen Gründen unzweckmäßig erscheint. Im Amtsverfahren kann das Gericht den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Es wird also zwischen Amts- und Antragsverfahren unterschieden.[7]
3. § 77 Abs. 2 FamFG
Warum der § 77 Abs. 2 FamFG den § 119 Abs. 2 ZPO verdrängen soll, ist nicht ganz einzusehen,[8] abgesehen von der gesetzlichen Neuregelung. Der Regelungsgehalt (Vollstreckung in das bewegliche Vermögen) ist praktisch identisch.[9]
4. § 78 Abs. 1 FamFG
§ 78 Abs. 1 FamFG (Verfahren mit Anwaltszwang) hat sich nicht geändert, er entspricht weiterhin dem § 121 Abs. 1 ZPO.
5. § 78 Abs. 2 FamFG
§ 78 Abs. 2 FamFG (Verfahren ohne Anwaltszwang) enthält eine abweichende Regelung von § 121 Abs. 2 ZPO. Hier ist noch einmal zu betonen, dass es in Ehesachen und Familienstreitsachen (das sind mindestens 80 % der eingehenden Sachen) bei § 121 Abs. 2 ZPO bleibt.
Eine Beiordnung findet nach § 78 Abs. 2 FamFG nur statt, wenn das wegen der "Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage" erforderlich ist; er enthält, anders als § 121 Abs. 2 ZPO, keinen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit.
Das Erfordernis der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage besagt nicht, dass enge Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts bestehen.[10] Die vormals weite Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit[11] soll nicht mehr in Betracht[12] kommen.
Der Begriff der Erforderlichkeit ist jedoch in § 78 FamFG derselbe geblieben wie in § 121 ZPO. Die Interpretation kann den einmal beschlossenen Maßstab nicht verändern. Es leuchtet daher nicht ein, warum der Begriff anders auslegt werden sollte als zuvor. Es ist auch nicht ein "enger Maßstab" an die "Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage" anzulegen, sondern ein sachgerechter Maßstab.
Verändert hat sich aber der Maßstab der Waffengleichheit. Der Grundsatz der Waffengleichheit in § 121 Abs. 2 ZPO beruht auf dem Grundsatz der Parteiherrschaft im Zivilprozess. Im Gegensatz dazu stehen der Amtsermittlungsgrundsatz und der Grundsatz der gerichtlichen Fürsorgepflicht im FG-Verfahren.[13] Aus diesem Grunde hat sich der Maßstab des § 78 Abs. 2 FamFG gewandelt. In Familienstreitsachen und in Ehesachen bleibt § 121 Abs. 2 ZPO anwendbar.
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