In welchen Fallgruppen eine unzumutbare grobe Unbilligkeit zu bejahen ist und nicht lediglich eine hinzunehmende einfache Unbilligkeit, bedarf weiterer Klärung. Eine Ausnahme von der Präklusion könnte bei Alttatsachen anerkannt werden, die im Vorverfahren keine Rolle spielten, aber aus Gründen der zukünftigen Rechtskraft des Urteils nach § 258 ZPO und des Zwecks des § 323 ZPO (§ 238 FamFG) in einem neuen Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind. Wenn es im Vorverfahren lediglich um die Erhöhung des Unterhalts in der Jugendamtsurkunde ging, waren Umstände nicht zu prüfen, die eine Herabsetzung dieses Unterhalts rechtfertigen. Es wäre indes grob unbillig, wenn diese Umstände nicht zur Verteidigung gegen ein neues Erhöhungsbegehren vorgebracht werden könnten. Dies deckt sich im Ergebnis mit der Rechtsprechung des BGH[32] zu der Ausnahme von der Präklusion in Verteidigung der Rechtskraft. Der Kläger im Abänderungsverfahren sollte aber auch in einem aus anderen Gründen eröffneten neuen Abänderungsverfahren Alttatsachen vorbringen können, dass der im Erstverfahren festgesetzte Unterhalt hinter seinem gesetzlichen Anspruch zurückblieb, weil er ein zu geringes Einkommen des Beklagten vorgetragen hat und deswegen zu wenig Unterhalt beantragt hatte. Es wäre grob unbillig, wenn er "auf ewig" mit der Mehrforderung ausgeschlossen wäre. Dies erkennt der BGH[33] insoweit an, als der geschiedene Ehegatte, der im Erstverfahren keinen Vorsorgeunterhalt verlangt hatte, dies in einem aus anderen Gründen eröffneten Abänderungsverfahren begehren kann.
In der Praxis wird im Abänderungsverfahren allgemein ein geändertes Einkommen ermittelt, ohne dass unterschieden wird, inwieweit tatsächlich eine Änderung vorliegt oder Einkommensteile vorher nicht erfasst wurden und deswegen nach dem Wortlaut der Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO (§ 238 Abs. 2 FamFG) eigentlich "auf ewig" nicht berücksichtigt werden dürften. Auf diese Weise werden Fehler bei der früheren Einkommensfeststellung stillschweigend korrigiert. Es ist zu fragen, ob dies nicht Auswirkungen auf die bislang andere Behandlung bei "vergessenen" besonderen Einkommensteilen, etwa eines Pflegegelds[34] oder eines Wohnvorteils, haben muss. Die ungleiche Behandlung kann nur gerechtfertigt sein, soweit eine verschiedene Anwendung der Präklusionsregeln des § 323 Abs. 2 ZPO (§ 238 Abs. 2 FamFG) begründet, das heißt, soweit die stillschweigend bei der ersten Fallgruppe bejahte grobe Unbilligkeit bei der zweiten zu verneinen ist. Offenbar spielt bei der ersten Gruppe eine Rolle, dass es oft fast unmöglich ist, das genaue Einkommen, etwa eines Selbständigen, zu ermitteln. Es wäre grob unbillig, wenn der Fehler eines in Verkennung der Tatsachengrundlagen zu hoch oder zu niedrig angesetzten Einkommens "auf ewig" fortgeschleppt werden müsste und nur im Übrigen der Unterhalt an veränderte Verhältnisse angepasst werden könnte. Der Fall ist mit dem doppelseitigen Irrtum vergleichbar, der bei einem Unterhaltsvergleich nach § 313 BGB die Anpassung rechtfertigt, wenn nicht sogar ein betrügerisches Verhalten vorliegt, bei dem auch nach der Rechtsprechung des BGH[35] eine Ausnahme von der Präklusion zu machen ist.
Besondere Einkommensteile können dagegen leichter ermittelt werden. Hier spricht gegen eine Ausnahme, wenn die Partei mit der von ihr zu erwartenden Aufmerksamkeit diese Einkünfte hätte vortragen können. Eine Ausnahme von der Präklusion wird deswegen allenfalls in Betracht kommen, wenn die Nichtberücksichtigung auf das Verhalten des Gegners zurückzuführen ist oder beide Prozessparteien diese Einkünfte für unerheblich erachtet haben, etwa weil sie irrig der Meinung waren, auf einen Wohnvorteil komme es beim Kindesunterhalt nicht an, nachdem dieser auch in der Rechtsprechung des BGH[36] nicht angesprochen wird.
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