FF 06/2008, Bemessung des nachehelichen Unterhalts / Aus den Gründen

Aus den Gründen: Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das OLG hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich, weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten (wird ausgeführt).

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II. Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten entspricht aber nicht in allen Punkten der Rspr. des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.

1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2.10.2002 – XII ZR 346/00 – FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz, FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich wie hier – allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurt. v. 26.1.1983 – IVb ZR 344/81 – FamRZ 1983, 569, 570 und v. 26.11.1986 – IVb ZR 91/85 – FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 4. Aufl., § 323 ZPO Rn 128 und Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 8 Rn 171).

2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.

aa) Auf der Grundlage des bis zum 31.12.2007 geltenden Rechts hat das OLG der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsame Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rspr. und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.

bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 EUR (nicht 610 EUR) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 EUR) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 EUR. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

cc) Für die Zeit ab dem 1.1.2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth, FamRZ 2008, 2, 5 ff., Meier, FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein, Familienrecht, 3. Aufl., § 1570 Rn 8 ff.; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, Rn 57 ff.; Klein, Das neue Unterhaltsrecht 2008, S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615...