Zukünftig sollen Eltern über den Abschluss von sogn. Elternvereinbarungen zudem einvernehmlich und unmittelbar rechtsgestaltend Regelungen zum Sorgerecht treffen können.[74]
Inhaltlich sollen die Eltern im Rahmen einer Elternvereinbarung das gemeinsame Sorgerecht (wieder) herstellen oder es auflösen können und/oder einem der Eltern zur alleinigen Ausübung übertragen können.[75] Auch Vereinbarungen über Teilbereiche des Sorgerechts sind wohl möglich, z.B. in schulischen oder gesundheitlichen Belangen.
Nach dem derzeit geltenden Recht ist nur die erstmalige Begründung des gemeinsamen Sorgerechts nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Abgabe entsprechender Sorgerechtserklärungen möglich. Für alle weiteren Änderungen des Sorgerechts bedarf es stets der Anrufung des Familiengerichts. Dieses entscheidet unter Berücksichtigung des Kindeswohls.[76]
Diese Einschaltung des Familiengerichts soll zukünftig bei Abschluss einer Elternvereinbarung entfallen. Die Eltern sollen lediglich das Jugendamt einbeziehen.[77] Dieses soll die Eltern beraten und nur dann einschreiten, wenn Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung vorliegen.[78]
Dritten Personen können die Eltern das Sorgerecht nicht kraft Elternvereinbarung übertragen. Geplant ist lediglich, dass sie bis zu zwei weiteren Personen das kleine Sorgerecht nach § 1687b BGB übertragen können. Siehe hierzu sogleich III. 1 c).
Schließen die Eltern eine abstammungsrechtliche Elternschaftsvereinbarung,[79] sollen sie zugleich im Wege einer Elternvereinbarung auch das Sorgerecht regeln können.[80]
Unzulässig soll eine Elternvereinbarung sein, wenn sie mit einer Gegenleistung oder Vertragsstrafe verknüpft ist.[81]
Diese letzte Einschränkung macht die Elternvereinbarung als Teil einer umfassenden Scheidungs- und Trennungsfolgenvereinbarung unattraktiv. Denn es besteht die Gefahr, dass ein Ehegatte später anführt, die getroffene Regelung zum Sorgerecht sei nur im Hinblick auf sein Zugeständnis bei einer anderen Regelung erfolgt. Damit liege eine unzulässige Gegenleistung vor. Wegen § 139 BGB könnte dies zur Unwirksamkeit der gesamten Scheidungsfolgenvereinbarung führen.
Unabhängig hiervon ist die geplante Elternvereinbarung wegen der hiermit verbundenen zurückgenommenen Kindeswohlprüfung kritisch zu sehen.[82] Das Sorgerecht ist kein gewöhnlicher Anspruch, über den die Eltern nach Belieben verfügen können. Zum Schutz der Rechte des Kindes sollte es daher bei der Einbeziehung des Familiengerichts bleiben. Hinnehmbar wäre allenfalls, die Kontrolldichte des Familiengerichts bei Abschluss einer Elternvereinbarung zu reduzieren. Geregelt werden könnte, dass der für gerichtliche Umgangsvereinbarungen geltende § 156 FamFG Abs. 2 S. 2 FamFG auch für Elternvereinbarungen zum Sorgerecht zur Anwendung gelangt.[83] Die Vereinbarung bedürfte dann lediglich einer Billigung durch das Familiengericht. Diese ist zu erteilen, sofern die getroffene Vereinbarung dem Kindeswohl nicht widerspricht.
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