Die geplante Öffnung des Abstammungsrechts zugunsten der Mitmutterschaft überzeugt.[21] Der bisherige generelle Ausschluss zweier Frauen von der Elternschaft ist insbesondere dann schwer nachvollziehbar, wenn die Mitmutter auch die genetische Mutter des Kindes ist und der genetische Vater kein Interesse an der Übernahme der Elternschaft hat. Richtig ist, dass ein solcher Fall nur bei Zeugung durch eine verbotene Eizellenspende eintreten kann. Das Erlaubtsein der Zeugungsmethode kann aber nicht maßgeblich für das Entstehen der Elternschaft sein. Dies gilt schon deswegen, weil auch der Eintritt der rechtlichen Vaterschaft nicht von der Zulässigkeit der Zeugungsmethode abhängt. Daher ist der bislang geltende generelle Ausschluss der Mitmutter von der Elternschaft auch Gegenstand zweier konkreter Normenkontrollverfahren vor dem BVerfG.[22]
In der Sache überzeugt es, die Elternschaft zweier Frauen stets zuzulassen, wenn sie auf Anerkennung oder Ehe beruht. Richtigerweise stellt das Eckpunktepapier nicht zusätzlich auf die Art der Zeugung ab, insbesondere nicht darauf, ob es sich um eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung i.S.d. § 1600d Abs. 4 BGB handelt. Eine entsprechende Regelung des österreichischen Rechts hat der österreichische Verfassungsgerichtshof für verfassungswidrig erklärt.[23]
Folgerichtig ist es auch, die Mitmutterschaft unter einen Anfechtungsvorbehalt zu stellen. Insbesondere in Fällen der Mitmutterschaft kraft Ehe besteht ein entsprechender Korrekturbedarf, wenn die Ehefrau mit der Zeugung des Kindes nicht einverstanden war. Mit den zugleich vorgesehenen Einschränkungen des Anfechtungsrechts schafft das Eckpunktepapier einen angemessenen Ausgleich im Hinblick darauf, dass die Mitmutter in der Regel nicht die genetische Mutter des Kindes ist. Die Einschränkungen führen im Ergebnis dazu, dass die Mitmutterschaft nicht angefochten werden kann, wenn sich der Anfechtende an der Entstehung der Mitmutterschaft durch Abschluss einer Elternschaftsvereinbarung bzw. Anerkennung der Mitmutterschaft oder Zustimmung zu dieser beteiligt hat. Gleiches gilt bei einer schützenswerten Beziehung zwischen Mitmutter und Kind.
Nicht überzeugend ist hingegen, dass das Eckpunktepapier eine gerichtliche Feststellung der Mitmutterschaft generell ausschließt. Ist die Mitmutter genetische Mutter des Kindes, sollte ihre Elternstellung nicht in das Belieben der Geburtsmutter gestellt werden. Der Ausschluss der gerichtlichen Feststellung trifft zudem nicht nur die Mitmutter, sondern auch das Kind. Das bestehende Verbot der Eizellenspende eignet sich nicht als Rechtfertigung für den Ausschluss der Feststellung. Denn dr genetische Vater kann seine Feststellung bei Vorliegen einer Eizellenspende betreiben. Nur die Mitmutter nimmt das Eckpunktepapier von dieser Möglichkeit aus.
Richtig ist allerdings, dass die Zulassung der Feststellung der Mitmutterschaft zu schwierig auflösbaren Konkurrenzsituationen mit dem leiblichen Vater führen kann. Diese Problematik stellt sich allerdings unabhängig von der gerichtlichen Feststellbarkeit der Mitmutterschaft. Da dem Kind ohne Abschluss einer Elternschaftsvereinbarung stets der Ehegatte der Geburtsmutter oder ohne Ehe der die Elternschaft Anerkennende als weiterer Elternteil zugeordnet wird, kommt es immer schon dann zu einer Konkurrenz der genetischen Eltern, wenn zwischen ihnen kein Konsens über die zweite Elternstelle besteht. Ist die Geburtsmutter beispielsweise mit der genetischen Mutter verheiratet, wird diese kraft Gesetzes rechtliche Mutter des Kindes. Der samenspendende Mann kann in diesem Fall die Mitmutterschaft nicht anfechten, weil die Mitmutter genetischer Elternteil des Kindes ist. Gleiches gilt, wenn die Geburtsmutter nicht verheiratet ist, aber der Anerkennung durch den samenspendenden Mann zustimmt.[24] Die genetische Mutter hat dann keine Möglichkeit, in die Elternstellung einzurücken, weil auch sie die rechtliche Elternschaft des Mannes nicht anfechten kann. Eine abstammungsrechtlich befriedigende Auflösung dieser Konkurrenzsituation wird nur gelingen, indem in diesen seltenen Fällen ausnahmsweise doch die Drei-Personen-Elternschaft zugelassen wird. Allerdings ist zutreffend, dass dies zu Folgeproblemen in weiteren Rechtsgebieten führt, weil das geltende Recht bislang auf der Zwei-Personen-Elternschaft aufbaut. Diese Probleme sind aber durchaus lösbar.
Hinsichtlich der geplanten Übergangsregelung ist es zu begrüßen, der verheirateten Mitmutter die Wahl zu überlassen, ob sie ihre Elternstellung nachträglich begründen möchte oder nicht. Von dem Erfordernis einer Zustimmung der Geburtsmutter zur Anerkennung sollte in den Übergangsfällen aber abgesehen werden. Denn anderenfalls könnte die Geburtsmutter, wenn die Ehe zwischenzeitlich gescheitert ist, die Entstehung der Elternschaft aus sachfremden Motiven vereiteln. Die Anfechtung einer zwischenzeitlich anderweitig begründeten rechtlichen Elternschaft für das Kind sollte aber nicht möglich sein. Hiervon geht wohl auch da...
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