FF 04/2020, Eine Vorschrift... / 1. Vor- und Nachteile des § 235 FamFG

a) Nachteile

aa) Eingeschränkter Anwendungsbereich

Nach allgemeiner Ansicht steht § 235 FamFG für verschiedene Konstellationen nicht zur Verfügung. So wird der Einsatz der Vorschrift sowohl im vereinfachten Verfahren nach § 249 ff. FamFG als auch im Rahmen der einstweiligen Anordnung nach § 49 ff. FamFG abgelehnt, und zwar mit der Begründung, § 235 FamFG widerspreche dem Zweck der genannten Verfahren, einen schnellen Unterhaltstitel zu schaffen. Im vereinfachten Verfahren könne keine ins Einzelne gehende Unterhaltsbemessung vorgenommen werden. Im Anordnungsverfahren ergebe sich die eingeschränkte Geltung der für das Hauptsacheverfahren geltenden Vorschriften aus § 51 Abs. 2 Satz 1 FamFG, zudem sei für den Erlass der Anordnung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 FamFG eine Glaubhaftmachung ausreichend.[43]

Das erscheint von Ansatzpunkt her nicht unbedingt überzeugend. § 235 FamFG soll das Verfahren nach erklärter Absicht des Gesetzgebers gerade beschleunigen. Von daher müsste die Vorschrift dann doch gerade gut zu Verfahren passen, die ihrerseits auf Beschleunigung ausgerichtet sind. Der summarische Charakter des Anordnungsverfahrens steht jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Auskünfte kurzfristig beschafft werden können und ohne sie – trotz Glaubhaftmachung – keine Entscheidung in der Sache getroffen werden könnte.[44]

Diese wäre i.ü. auch erst nach mündlicher Verhandlung zu treffen, so dass ein Vorgehen nach § 235 FamFG einer schnellen Titulierung im Anordnungsverfahren nicht entgegensteht. Vielmehr lässt sich gerade durch entsprechende Auskunftsanordnungen in Verbindung mit einer Terminierung das Ziel des Reformgesetzgebers "an einer sachlich richtigen Entscheidung in Unterhaltsangelegenheiten"[45] besser als bisher verfolgen.[46]

Unabhängig hiervon ist von Bedeutung, dass im Anordnungsverfahren der volle Unterhalt zuerkannt werden kann, obwohl nur eingeschränkte Erkenntnismöglichkeiten bestehen, woraus die Notwendigkeit der Zurückhaltung bei der Höhe des zugesprochenen Betrages gefolgert wird.[47]

Dann aber sollte dem Gericht regelmäßig die bestmögliche Entscheidungsgrundlage zur Verfügung gestellt werden, wozu das Vorgehen nach § 235 FamFG besser beiträgt als die bloße Glaubhaftmachung im Anordnungsverfahren.

[43] Keidel/Weber, § 235 FamFG Rn 3 a.E.
[44] Musielak/Borth, § 235 FamFG Rn 5. Für eine Anwendung auch Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 57 a.E. sowie Fest, NJW 2012, 428, 431. A.A. dagegen Keidel/Weber, § 235 FamFG Rn 3; Haußleiter/Eickelmann, § 235 FamFG Rn 6; Viefhues, FuR 2013, 20, 24 unter IX.
[45] BT-Drucks 16/6308 S. 256.
[46] MüKo-FamFG/Pasche, § 235 FamFG Rn 7; Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 57 a.E.
[47] Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 397; Born, in Heiß/Born, Kap. 25 Rn 74.

bb) Keine Zwangsmittel

Ungünstig erscheint – jedenfalls auf den ersten Blick – auch der Umstand, dass § 235 FamFG – im Gegensatz zur Vollstreckbarkeit eines Auskunftstitels – dem Gericht keine Möglichkeit von Zwangsmitteln zur Durchsetzung seiner Anordnungen zur Verfügung stellt, wie die ausdrückliche Regelung in § 235 Abs. 4 FamFG zeigt. Danach sind entsprechende Anordnungen nicht selbstständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

Das ist allerdings nicht systemfremd, wie sich aus der entsprechenden Stellungnahme der Bundesregierung ergibt:[48]

Zitat

"Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates nicht, es sei systemfremd, dass die gerichtliche Anordnung zur Auskunftserteilung nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar sei. Diese Regelung entspricht dem geltenden Recht (§ 643 ZPO). Der Verstoß gegen die Auskunftspflicht hat – neben entsprechenden Kostennachteilen nach § 243 Satz 2 Nr. 2 FamFG – zur Folge, dass es dem Gericht ermöglicht wird, die entsprechenden Angaben vom Arbeitgeber und anderen Auskunftspersonen des Verpflichteten zu verlangen."

Eine Durchsetzung der Auskunft eines Beteiligten mit Zwangsmitteln würde demgegenüber zu einem Mehraufwand bei Gericht und zu einer Verlängerung des Verfahrens führen.“

Hier erscheint der Hinweis angebracht, dass es im Rahmen von § 235 FamFG nicht um eine "Auskunft eines Beteiligten" im Sinne eines materiell-rechtlichen Anspruchs geht, sondern um eine gerichtliche Maßnahme. Die Unanfechtbarkeit der Anordnung ergibt sich schon aus dem Charakter der Entscheidung als Zwischenentscheidung,[49] sodass Abs. 4 als deklaratorisch angesehen werden kann.[50]

Die Folgen einer Nichtbeachtung der gerichtlichen Auflage sind aber in § 236 FamFG sowie – kostenrechtlich – in § 243 Nr. 2 FamFG geregelt. Unabhängig hiervon hat das Gericht die Möglichkeit, das Nichtbefolgen einer Auflage im Rahmen der materiellen Beweislastverteilung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 286 ZPO zu berücksichtigen und als Beweisvereitelung zu werten.[51]

Im Übrigen bleibt es dem Auskunftsgläubiger unbenommen, seinen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch zu vollstrecken.[52]

Vor diesem Hintergrund kann das Fehlen von Zwangsmitteln nicht als entscheidender Nachteil angesehen werden.

[48] BT-Drucks 16/6308 S. 418.
[49] KG NZFam 2014, 758.
[50] Johannsen/Henrich/Maier, § 235 FamFG Rn 12; Haußleiter

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