FF 04/2013, Berücksichtigung des Auslandsverwendungszuschlags bei Soldaten in Afghanistan/Keine Verwirkung des Trennungsunterhalts bei Geburt eines Kindes aus anderer Beziehung

BGB § 1361

Leitsatz

1. Angesichts der extremen Belastungen der Soldaten in Afghanistan ist nur ein Drittel des Auslandsverwendungszuschlages unterhaltsrechtlich als Einkommen anzusetzen.

2. Für die Verfestigung einer noch recht jungen Lebensgemeinschaft spricht die Zeugung und Geburt eines gemeinsamen Kindes.

3. Die Inanspruchnahme des Unterhaltsschuldners mit einem Unterhaltsbetrag von nicht mehr als 385 EUR monatlich ist nicht grob unbillig, wenn der unterhaltsberechtigen Ehefrau während der Trennungszeit unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder für ihre eigenen Bedürfnisse noch ein – wenn auch geringer Betrag – zur Verfügung stehen muss.

(Leitsätze der Redaktion)

OLG Frankfurt, Urt. v. 7.12.2012 – 2 UF 223/09 (AG Melsungen)

1 Aus den Gründen:

[1] I. Die Parteien haben … 2004 die Ehe geschlossen, aus der die beiden Kinder … hervorgegangen sind, die seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin leben und von ihr betreut werden. Die Klägerin geht einer Erwerbstätigkeit nicht nach, bezog allerdings für ihr drittes Kind bis 13.12.2009 monatlich 300 EUR Elterngeld.

[2] Der Beklagte ist Berufssoldat … im Dienstgrade eines … Er war bislang insgesamt dreimal auf Auslandseinsatz in Afghanistan, jeweils für vier Monate, zuletzt in der Zeit von November 2009 bis Anfang März 2010.

[3] Während des Einsatzes des Beklagten in Afghanistan in der Zeit von November 2007 bis Februar 2008 nahm die Klägerin eine neue Beziehung zu dem … A auf. Zum … April 2008, also nach Rückkehr des Beklagten aus Afghanistan … , zog die Klägerin aus der gemeinsamen Wohnung aus, die in einem Einfamilienhaus … lag, das im gemeinschaftlichen Eigentum beider Parteien steht. Im Mai 2008 zog auch ihr Lebensgefährte mit zu ihr.

[4] Aus dieser neuen Beziehung ist am … 2008 ein weiteres Kind … geboren worden.

[6] Das Amtsgericht M. hat die Ehe der Parteien durch Urt. v. 2.11.2009 geschieden. … Die Klägerin ist inzwischen mit ihrem bisherigen Lebensgefährten A, dem Vater ihres (dritten) Kindes, verheiratet.

[7] Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin den Beklagten auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 450,54 EUR seit dem 1.1.2008 … in Anspruch.

[8] Die Parteien streiten von Anfang an darüber, ob der Auslandsverwendungszuschlag für die Dienstzeit des Beklagten in Afghanistan … in Höhe von kalendertäglich 92,03 EUR für den Unterhalt zur Verfügung steht. Der Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, die Klägerin habe ihn, während er in Afghanistan gewesen sei, hintergangen und sei aus einer intakten Ehe ausgebrochen, sie habe eine verfestigte eheähnliche Gemeinschaft begründet.

[18] Der Senat hat durch Urt. v. 5.5.2010 den Beklagten verurteilt, für die Zeit vom 1.1.2009 bis zum 8.12.2009 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 385 EUR an die Klägerin zu zahlen.

[19] Auf die vom Senat zugelassene Revision hin hat der Bundesgerichtshof durch Urt. v. 18.4.2012 (XII ZR 73/10) das Urteil des Senats aufgehoben, soweit der Senat zum Nachteil des Beklagten entschieden hat, und das Verfahren insoweit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen.

[24] II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache jedoch nach wie vor in dem Umfang der Aufhebung des Senatsurteils durch den Bundesgerichtshof begründet. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen des Revisionsgerichts erweist sich das Senatsurteil vom 5.5.2010 als richtig.

[25] Der Klägerin steht ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 385 EUR monatlich nach § 1361 BGB zu.

[26] Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs, der die Grundlage des Unterhaltsanspruchs bildet, ist hier zuvörderst das Erwerbseinkommen des Beklagten, da die Klägerin selbst nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen verfügt und ihr zumindest während der Trennungszeit angesichts des Alters des Kindes Kind2 von vier bis fünf Jahren im Jahre 2009 eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden konnte.

[27] Nach Auffassung des Revisionsgerichts konnte wegen der Geburt des (dritten) Kindes eine Erwerbsobliegenheit erst einsetzen, als die rechtliche Vaterschaft des Beklagten beseitigt war, also ab Ende Mai 2009.

[28] Der Senat sieht auch keine Veranlassung, der Klägerin ein fiktives Einkommen aus Haushaltsführung für A zuzurechnen. Zum einen war A, wie noch auszuführen sein wird, selbst leistungsunfähig, zum anderen wäre die Haushaltsführung überobligatorisch gewesen, weil schon wegen der Betreuung der beiden Kinder des Beklagten eine Erwerbsobliegenheit jedenfalls in der Trennungszeit, die insgesamt nicht einmal zwei Jahre dauerte, nicht bestand (vgl. Frank, FamRB 2012, 332). Ob das Elterngeld in Höhe von monatlich 300 EUR gemäß § 11 BEEG anzurechnen ist, kann dahinstehen, da – wie noch auszuführen sein wird – auch dieser Betrag nicht ausreicht, den eheangemessenen Mindestbedarf zu bestreiten.

[29] Ausweislich der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten beiden Lohnsteuerbescheinigungen für 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr ein steuerpflichtiges Einkommen von insgesamt ...