Zumindest nach heutigem Stand wird keineswegs nur "vereinzelt" vertreten (so aber noch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16.10.2013)[34], dass § 1374 Abs. 2 BGB einer Analogie nicht zugänglich sei.

Büte spricht sich für eine Analogie bei eheneutralen Erwerbstatbeständen aus und verweist[35] auf frühere Reformvorschläge von Hoppenz[36] und Koch,[37] auf die der Gesetzgeber nicht eingegangen sei. Büte hat sich mit den Gesetzesmaterialien befasst und festgestellt, dass sie keinen Anhaltspunkt für die Behauptung einer bewussten oder gezielten Entscheidung des Gesetzgebers hergeben, dass eine Analogie nicht möglich sein soll, so auch Wever, s.u. Dennoch schließt Kogel gerade aus der bewussten Untätigkeit des Gesetzgebers, dass eine Analogie abzulehnen sei[38] (dann müsste er allerdings auch die nebengüterrechtlichen Tatbestände, insbesondere den sui-generis-Vertrag und die konkludente Ehegatteninnengesellschaft, ersatzlos ablehnen,[39] die, seit sie bestehen, den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst haben, diese gesetzliche Regelungslücke zu schließen.[40] Regelungslücken – auch und gerade planmäßige – fordern die Rechtsprechung zur Analogie auf[41]).

Schulz führt aus, dass ein sachgerechtes Ergebnis (konkret auf Schwiegereltern bezogen) nur zu erreichen sei, wenn Arbeitsleistungen wie eine geldwerte Leistung als privilegierter Erwerb nach § 1374 Abs. 2 BGB einzuordnen seien, ohne expressis verbis auf einen bestimmten rechtsmethodischen Weg vorzuschlagen.[42]

Auch Wever spricht sich dafür aus.[43] In seinem aktuellen Beitrag in der Festschrift für Dose[44] weist auch er darauf hin, dass die Annahme des Bundesgerichtshofs nicht zutrifft, die Gesetzesmaterialien lieferten keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe die Vorschrift bewusst starr, schematisch und analogiefeindlich gefasst. Seinen Grundsatz halte der ohnehin nicht mehr durch, so Wever.[45]

Weitere Autoren, die sich für eine Analogie ausgesprochen haben, sind[46] Brudermüller, NJW 2020, 401, 402, Kohlenberg in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl., 2020 § 1374 Rn 32, Koch in: MüKo-BGB, 8. Aufl., 2019, § 1374 Rn 20, Schwab in: Schwab. Handbuch des Scheidungsrechts, 7. Aufl., 2013, VII Rn 147 sowie[47] Meder, Grundprobleme und Geschichte der Zugewinngemeinschaft, 27 ff.

[35] Büte, Zugewinnausgleich bei Ehescheidung, 4. Aufl., Kap. 3. Rn 22.
[36] Hoppenz, FamRZ 2008, 1889.
[37] Koch, FamRZ 2008, 1124.
[38] Kogel, Strategien beim Zugewinnausgleich, 5. Aufl., Rn 185.
[39] Und die betroffenen Ehegatten der Anspruchslosigkeit ausliefern.
[40] Aktuell: Budzikiewicz/Herr/Wever, Reformbedarf im Güterrecht und Nebengüterrecht, FamRZ 2021, 255, 256; Herr, Kritik der konkludenten Ehegatteninnengesellschaft – Der Ausgleich ehelicher Mitarbeit als ehebezogene Wertschöpfung im Rahmen richterlicher Inhalts- und Ausübungskontrolle von Eheverträgen, Diss. Mannheim 2008, Deutscher AnwaltVerlag.
[41] Grüneberg/Grüneberg, Einleitung BGB, Rn 55.
[42] Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 7. Aufl., 8. Kap. Rn 65.
[43] Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 8. Aufl. Rn 1327 f.
[44] Vermögenszuwachs durch unentgeltliche Arbeitsleistungen kein privilegierter Erwerb i.S.d. § 1374 Abs. 2 BGB? Der hilfsbereite Bruder und Schwager – ein Beispiel aus der Praxis, Wever in: Das Familienrecht in seiner großen Vielfalt, FS Dose 2022, 565, 575.
[45] Vermögenszuwachs durch unentgeltliche Arbeitsleistungen kein privilegierter Erwerb i.S.d. § 1374 Abs. 2 BGB? Der hilfsbereite Bruder und Schwager – ein Beispiel aus der Praxis, Wever in: Das Familienrecht in seiner großen Vielfalt, FS Dose 2022, 565, 575 mit Hinweis auf Brudermüller, NJW 2020, 401, 402, Kohlenberg in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl. 2020, § 1374 Rn 32.
[46] Zitiert nach Wever, Vermögenszuwachs durch unentgeltliche Arbeitsleistungen kein privilegierter Erwerb i.S.d. § 1374 Abs. 2 BGB? Der hilfsbereite Bruder und Schwager – ein Beispiel aus der Praxis, Wever in: Das Familienrecht in seiner großen Vielfalt, FS Dose 2022, Fn 22, 30, 32.
[47] Zitiert nach Erman, Kommentar zum BGB.

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