Rz. 496
Der Bauträger darf Vermögenswerte zur Ausführung des Auftrags erst dann entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Die Verpflichtung zur Pfandfreistellung darf nicht an die Bedingung geknüpft sein, den Auftraggeber dürfe "hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen". Durch diese in der Makler- und Bauträgerverordnung nicht vorgesehene Bedingung würde systemwidrig ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem Verhältnis zwischen Bauträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Pfandgeber zum Erwerber eingeführt.[1] Verstößt der Pfandgeber gegen diese Pflicht, ist die Freistellungsverpflichtungserklärung allerdings nicht insgesamt nichtig. Zugunsten des Erwerbers muss die Freistellungsverpflichtung grundsätzlich bestehen bleiben; nichtig sind nur die Teile der Verpflichtung, die gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV verstoßen.[2]
Eine Freistellung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV u. a. dann gesichert, wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber. Eine solche Freistellungserklärung, die Vertragsbeziehungen zwischen Bank und Erwerber begründet, ist allerdings nur ein Vorschlag und der gängigste Weg. Es kommen auch andere Wege in Betracht.
Überblick
Rz. 497
"Nichtvollendung" i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV liegt vor, wenn über das Vermögen des Bauträgers das Insolvenzverfahren eröffnet wird und der Insolvenzverwalter die Fertigstellung nach § 103 InsO ablehnt oder wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Nicht ausreichend ist, dass das Bauvorhaben nur mehrere Monate "ruht" (str.). Der Kreditgeber kann bei der Rückzahlungsvariante nicht die Löschung der Vormerkung verlangen.
Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV müssen dem Erwerber grundsätzlich ausgehändigt worden sein. Der Bauträger genügt seiner Verpflichtung allerdings auch, wenn diese dem Notar übergeben und von diesem ausschließlich treuhänderisch für den Erwerber verwahrt wird.[3]
Ungenügende Freistellungserklärung
Eine Freistellungserklärung ist etwa unzureichend, wenn sich die Bank für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens vorbehält, die vom Käufer geleisteten Zahlungen nur Zug um Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung zurückzuzahlen.[4]
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