Wenn der Vertragserbe dem Erblasser gegenüber der Schenkung zustimmt, so kommt dies einem Verzicht auf den Anspruch gem. § 2287 BGB gleich. Der Verzicht gilt auch für den Ersatzerben fort. Die Praxis richtet sich hier nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach die entsprechenden Zustimmungserklärungen notariell zu beurkunden sind. Wegen der Nähe zum Zuwendungsverzichtsvertrag hat der BGH entschieden, dass die Zustimmung des Bedachten zur ihn beeinträchtigenden Schenkung des Erblassers nur dann formwirksam (§ 2348 BGB) ist, wenn ein Notar diese Erklärung beurkundet hat.[1] Das Gesetz sieht nämlich nur die förmliche Aufhebung durch notariell beurkundeten Vertrag vor (§ 2290 BGB), um den Erblasser von seiner Bindung zu befreien, und immerhin bedarf auch ein Änderungsvorbehalt der erbvertraglichen Form.[2]
Allerdings kann sich der Erblasser nach ganz überwiegender Meinung[3] erbvertraglich das Recht zu beliebigen Schenkungen vorbehalten, ohne dass dadurch ein Anspruch aus § 2287 oder § 2288 BGB ausgelöst würde. Denn ein solcher Vorbehalt erweitert lediglich das grundsätzlich nach der gesetzlichen Vertragstypologie ohnedies bestehende Recht zur Vornahme von lebzeitigen Geschäften und lässt die erbrechtliche Bindung des Erblassers unberührt. Der Vorbehalt berechtigt nämlich den Erblasser nicht zu abweichenden Verfügungen von Todes wegen.
Formulierungsbeispiel:
Vorbehalt beeinträchtigender Schenkungen
Der Erblasser behält sich das Recht vor, zu seinen Lebzeiten beliebige Schenkungen vorzunehmen. Hinsichtlich solcher Schenkungen verzichtet der Vertragserbe hiermit unbedingt und ohne Gegenleistung auf etwaige Ansprüche, und zwar gleich aus welchem Rechtsgrund (einschließlich etwaiger Ansprüche aus § 2287 BGB).
Oder:
(…) verzichtet der Vermächtnisnehmer hiermit unbedingt und ohne Gegenleistung auf etwaige Ansprüche, und zwar gleich aus welchem Rechtsgrund (einschließlich etwaiger Ansprüche aus §§ 2288 Abs. 2 Satz 2, 2287 BGB).
Die erbvertragliche Abbedingung der §§ 2287 f. BGB ist allerdings abzugrenzen von Klauseln, durch die der Vertragserbe lediglich auf das im Erbfall verbleibende Vermögen des Erblassers verwiesen wird. Eine solche Regelung bedeutet nicht den Ausschluss des § 2287 BGB.[4] Auch ein Rücktrittsvorbehalt ist – eigentlich selbstverständlich – nicht gleichbedeutend mit dem Vorbehalt beeinträchtigender Schenkungen.[5]
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