Deutschland / a) Hin- und Herzahlen

Rz. 70

Bei der Bargründung einer Gesellschaft treten immer wieder die Fälle des sog. Hin- und Herzahlens auf. Diese Sachverhalte zeichnen sich dadurch aus, dass der zur Bareinlage verpflichtete Gesellschafter seine Leistung erbringt und diese kurze Zeit später – regelmäßig in Form eines Darlehens – von der Gesellschaft zurückerhält. Besonders häufig anzutreffen sind derartige Konstellationen im Rahmen der Gründung von Tochtergesellschaften in Konzernverhältnissen (hier sind derartige Sachverhalte in der Rechtsprechung und Literatur unter dem Stichwort "cash-pooling" zu finden) sowie im Bereich der Gründung von GmbH & Co. KG, bei denen die Bareinlagen der GmbH der Kommanditgesellschaft als Darlehen ausgereicht werden. Diese Sachverhalte haben zu einer Flut von gerichtlichen Entscheidungen geführt, die die Problematik unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) sowie auch der Kapitalaufbringung beleuchten. Mit dem durch das MoMiG neu geschaffenen § 19 Abs. 5 GmbHG legalisiert der Gesetzgeber die Fälle des Hin- und Herzahlens, sofern der Sachverhalt gegenüber dem Handelsregister bei Anmeldung der Gesellschaft offen gelegt wird und die Rückzahlung der Bareinlagen an den Gesellschafter durch einen liquiden, vollwertigen Rückzahlungsanspruch gedeckt ist und es sich um keine verdeckte Sacheinlage i.S.d. § 19 Abs. 4 GmbHG handelt (vgl. dazu Rdn 71).

Sind die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG erfüllt, so hat der Gründer seine Bareinlageverpflichtung erbracht. Ist jedoch eine der vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt, führt dies nach dem "Alles-oder-Nichts-Prinzip" dazu, dass die Bareinlage in vollem Umfang als nicht erbracht gilt und der Geschäftsführer sich ggf. wegen der Abgabe einer falschen Versicherung strafbar gemacht hat.

Die Frage, wer die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG trägt, hat der Gesetzgeber erstaunlicherweise offengelassen. Wegen des Charakters der Vorschrift als Ausnahmeregelung und vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes sprechen viele Anhaltspunkte dafür, dem Gesellschafter die Beweislast aufzuerlegen.^[46] Bei erkannten Fällen verdeckter Sacheinlage (siehe Rdn 71) ist den Beteiligten dringend zu raten, zeitnah Wertgutachten einzuholen, um damit späteren Auseinandersetzungen – insbesondere mit einem Insolvenzverwalter – gewappnet zu sein.

[46] Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 147.