Rz. 3
Die Frage nach dem Zeitpunkt des Entstehens des Rückerstattungsanspruches wird in § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG klar bestimmt, nämlich mit dem Zeitpunkt der tatsächlichen Herausgabe des geschenkten Gegenstandes, anders als in § 41 AO, wo bereits das Entstehen des Herausgabeanspruches als maßgeblicher Zeitpunkt angenommen wird.[7] § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG fordert, dass der geschenkte Gegenstand aufgrund eines Rückforderungsanspruches herausgegeben wird. Dies kann aber auch einen Anspruch auf Herausgabe an einen Dritten umfassen, wie dies bei § 2113 Abs. 2 BGB bei der Herausgabe des vom Vorerben Beschenkten an den Nacherben der Fall sein kann. Gleiches gilt auch bei der Herausgabe des Beschenkten an den Pflichtteilsberechtigten nach § 2329 Abs. 1 BGB.
Rz. 4
Die Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG erfordert nach h.M.[8] aber keine Identität von dem geschenkten und dem herauszugebenden Gegenstand. Vielmehr erfasst § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG auch sämtliche Surrogate i.S.v. § 818 Abs. 1 BGB, also Ersatzgegenstände, die der Beschenkte erworben hat. Hierbei wird die Meinung vertreten, dass bei Ersatzgegenständen, die selten den identischen Wert mit dem geschenkten Gegenstand haben werden, Wertabweichungen von max. 10 % als unbeachtlich betrachtet werden sollen und die Gewährung des Erstattungsanspruches in vollem Umfang nicht hindern sollen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG.[9] Dem ist zuzustimmen; eine größere Wertabweichung zwischen geschenktem Gegenstand und dem Surrogat sollte dann aber auch wenigstens zu einer anteiligen Gewährung aufgrund des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG führen. Wurde der geschenkte Gegenstand im Wege einer gemischten Schenkung zugewandt, so ist für die Ermittlung des herauszugebenden Gegenstandes eine Saldierung der von dem Beschenkten getätigten Aufwendungen und des Verkehrswerts des zugewendeten Gegenstandes vorzunehmen. Bei der Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ist dabei für die Wertermittlung auf den Zeitpunkt der Zuwendung abzustellen.[10]
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