Rz. 207
Bereits vor Einführung des § 7 Abs. 8 ErbStG soll nach Auffassung der Finanzverwaltung bei der Verschmelzung von zwei Kapitalgesellschaften eine freigebige Zuwendung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft in Betracht kommen. Und zwar immer dann, wenn die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft von der übernehmenden Gesellschaft eine den Wert der übertragenden Gesellschaft übersteigende Beteiligung erhalten.[396] Dies soll aber nicht umgekehrt für den Fall von niedrigeren gewährten Beteiligungsrechten gelten.[397] § 7 Abs. 8 ErbStG stellt in Satz 2 ausdrücklich fest, dass Zuwendungen zwischen Kapitalgesellschaften freigebig sind, soweit sie in der Absicht getätigt werden, Gesellschafter zu bereichern und soweit an diesen Gesellschaften nicht unmittelbar oder mittelbar dieselben Gesellschafter beteiligt sind. Damit ist der geschilderte Fall der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit unterschiedlich beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst.[398]
Erstaunlich ist, dass § 7 Abs. 8 S. 2 ErbStG – anders als in S. 1 – neben dem objektiven Tatbestand auch die Verwirklichung eines subjektiven Elementes verlangt mit der Folge, dass verdeckte Gewinnausschüttungen im Konzern nur in bestimmten Ausnahmefällen als Schenkung einzustufen sind.[399] Warum diese Einschränkung für den weiten Tatbestand des § 7 Abs. 8 S. 1 ErbStG nicht gelten soll, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar.[400] Gemäß § 7 Abs. 8 S. 2 Hs. 2 ErbStG scheidet eine Schenkungsteuerpflicht bei verdeckten Gewinnausschüttungen und Einlagen zwischen Kapitalgesellschaften auch dann aus, wenn an beiden Kapitalgesellschaften (un-)mittelbar dieselben Personen oder Stiftungen zu gleichen Teilen beteiligt sind.[401]
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