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Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts entsteht durch den Zusammenschluss von mindestens zwei Personen, der auf einem Gesellschaftsvertrag beruhen muss und dem Erreichen eines gemeinsamen Zweckes dient. Bislang war der GbR keine eigene Rechtsfähigkeit zugeordnet worden. Es sind jedoch in jüngster Zeit verschiedene Entscheidungen ergangen, die der GbR eine angenäherte eigene Rechtsfähigkeit zuordnen wollen. So wird die GbR nunmehr als aktiv und passiv prozessfähig[66] angesehen und es wird ihr Grundbuchfähigkeit zugesprochen.[67] Da der Gesellschaftsvertrag der GbR grds. formfrei ist, sofern nicht beispielsweise ein Grundstück in das Gesellschaftsvermögen eingebracht wird, was dann zu einer Formpflicht nach § 311b BGB führt, ist der Beginn der Rechtsfähigkeit, sofern man diese bejaht, oftmals schwierig festzulegen. Aus diesem Grund ist es zweifelhaft, ob eine eigene Rechtsfähigkeit der GbR angenommen werden kann. Mit der bisherigen h.M ist deshalb eine Erbfähigkeit abzulehnen.[68] In den Fällen, wo ein Erblasser eine GbR als Erbin eingesetzt hat, ist anzunehmen, dass die jeweiligen Gesellschafter Erben geworden sind. Zu beachten ist, dass zum 1.1.2024 das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrecht (MoPeG) Anwendung finden wird.
§ 705 BGB-neu regelt nun, dass die Gesellschaft Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll, und damit wird also eine solche Gesellschaft als rechtsfähige Personengesellschaft bestimmt. § 740 BGB-neu regelt indessen, dass eine Innengesellschaft eine solche ist, die die Voraussetzungen des § 705 Abs. 2 BGB-neu zur Erlangung der Rechtsfähigkeit nicht erfüllt und nach dem übereinstimmenden Willen ihrer Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr teilnehmen soll.
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