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§ 2371 BGB verlangt die notarielle Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts. Sie soll den Verkäufer vor Übereilung warnen, eine sachgerechte Beratung sichern und den Abschluss und Inhalt des Vertrages im Interesse der Klarstellung und der Erleichterung des Nachweises festlegen.[38] Das Formerfordernis bezieht sich auch auf alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Teile des Erbschaftskaufvertrages sein sollen. Es gelten die gleichen Grundsätze, die die Rspr. zum Formzwang bei Grundstückskaufverträgen entwickelt hat.[39] Ist die Nebenabrede formlos geschlossen worden, so kann ggf. der ganze Vertrag nach § 139 BGB nichtig sein. Werden Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft (wie regelmäßig) zusammengefasst, müssen die für beide Geschäfte geltenden Formvorschriften beachtet werden, d.h. beim Verkauf und zur Übertragung eines Erbteils sowohl die Vorschrift des § 2371 BGB als auch die des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB.[40] Beim Kauf der Erbschaft von Alleinerben müssen z.B. §§ 873, 925 BGB beachtet werden. Formbedürftig ist auch der Vorvertrag[41] sowie eine nachträgliche Änderung, wobei es nicht darauf ankommt, in welchem Umfang die Verpflichtung des Verkäufers geändert wird. Zweck der Formvorschrift ist nämlich nicht nur der Schutz des Verkäufers vor einem übereilten Vertragsabschluss,[42] sondern das Formerfordernis soll auch die im Interesse anderer – insbesondere der Nachlassgläubiger – liegende Klarstellungs- und Beweisfunktion erfüllen. Die Aufhebung eines noch nicht erfüllten Erbschaftskaufvertrages bedarf der Form des § 2371 BGB.[43] Wird der Erbschaftskauf vor Erfüllung wieder aufgehoben, so muss für den Käufer auch die Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern entfallen.[44] Ein formgerechter Prozessvergleich nach § 127a BGB genügt der Form des § 2371 BGB.[45] Eine Vollmacht zum Verkauf eines Erbteils bedarf dann der Form des § 2371 BGB, wenn sie unwiderruflich ist oder wenn sie sonst eine ähnliche Lage wie beim Veräußerungsvertrag schafft, insbesondere bei Befreiung von § 181 BGB.[46] Die Nichteinhaltung der Form des § 2371 BGB führt zur Nichtigkeit des Vertrages, § 125 BGB. Inwieweit die Formnichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen oder Nebenabreden den ganzen Vertrag erfasst, richtet sich nach § 139 BGB.[47] Obwohl einer Anwendung des § 139 BGB auf das Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft grundsätzlich das Abstraktionsprinzip entgegensteht, lässt die h.M. zu, dass beide Rechtsgeschäfte zu einer Einheit zusammengefasst werden mit der Folge, dass die Nichtigkeit eines von beiden zur Gesamtnichtigkeit führt.[48] Ein formnichtiger Erbschaftskauf ist auf die Möglichkeit einer Umdeutung nach § 140 BGB in ein anderes Rechtsgeschäft zu überprüfen, z.B. der Verkauf einer gesamten Erbschaft in den Verkauf sämtlicher Erbschaftsgegenstände als Einzelstücke,[49] der Verkauf eines Erbteils in eine Erbauseinandersetzung[50] oder in eine Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs.[51] Das subjektive Erfordernis der Umdeutung ist nur dann gewahrt, wenn nicht dem Käufer die gesamte Nachlassabwicklung übertragen wird.[52] Nur in Ausnahmefällen kann gegen die formbedingte Nichtigkeit der Einwand der Arglist oder unzulässigen Rechtsausübung (Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB) erhoben werden.[53]
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