Rz. 25
Aufgrund der Disparität der erb- und gesellschaftsrechtlichen Haftungsordnungen (vgl. § 2 EGHGB) kommt es zu erheblichen Problemen von Testamentsvollstreckungen im Unternehmensbereich. So würde die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch einen Testamentsvollstrecker auf die Führung eines Handelsgeschäfts mit beschränkter Haftung hinauslaufen.[40] Ein derartiger Widerspruch zum Handelsrecht, wonach derjenige, der ein Handelsgeschäft führt, mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten haftet, kann nach h.M. von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden. Der Testamentsvollstrecker könne den Erben nur i.R.d. Nachlassvermögens verpflichten (vgl. § 2206 BGB). Zudem spräche die höchstpersönliche Natur der Mitgliedschaftsrechte gegen eine Testamentsvollstreckung am Komplementäranteil. Daher sei eine Testamentsvollstreckung an einem Handelsgeschäft unzulässig. Die erbrechtlichen Vorschriften treten hinter denen der handelsrechtlichen Bestimmungen über die Firmenfortführung und Haftung für Geschäftsschulden zurück.[41] Die Sondererbfolge ändert aber nichts an der Nachlasszugehörigkeit z.B. des Komplementäranteils.
Rz. 26
Gegen die h.M. und Rspr. wird mit gewichtigen Gründen u.a. angeführt, dass sich Haftungsunterschiede zwischen der Verwaltung durch den Erben und durch den Testamentsvollstrecker nicht feststellen lassen.[42] Der bedeutendste Unterschied bei der Außenhaftung liege darin, dass der Erbe bei der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker für die Gesellschaftsschulden nur wie für Nachlassverbindlichkeiten einzustehen hat. Auch Weidlich[43] ist zu Recht der Überzeugung, dass seit der Einführung der Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG und der Aufgabe des Grundsatzes der Mindestkapitalaufbringung im Handelsrecht eine unmittelbare Testamentsvollstreckerlösung möglich ist.
Rz. 27
In der Lit.[44] wird zu Recht eine Abwicklungsvollstreckung am Handelsgeschäft für möglich erachtet, weil dann die handelsrechtlichen Haftungsgrundsätze der §§ 25, 27 HGB nicht eingreifen. Eine Fortführung des Handelsgeschäfts über die Drei-Monats-Frist des § 27 Abs. 2 HGB hinaus ist jedoch nicht zulässig.[45] Die Abwicklungsvollstreckung erlischt somit automatisch nach Ablauf dieser Drei-Monats-Frist, sofern das Einzelunternehmen nicht an die Erben gem. § 2217 BGB freigegeben bzw. bis zu diesem Zeitpunkt in eine andere Rechtsform überführt wurde. Ebenso wäre eine fristgerechte Verpachtung möglich. Führt der Testamentsvollstrecker dennoch nach Ablauf von drei Monaten die Vollstreckung fort, haftet er analog § 177 BGB persönlich.
Rz. 28
Ein Testamentsvollstrecker, dem die Abwicklung des Nachlasses und die Auseinandersetzung unter mehreren Erben obliegt, ist nicht befugt, den durch den Tod eines Kommanditisten eingetretenen Gesellschafterwechsel anstelle des oder der Erben, die im Wege der Sondererbfolge Kommanditisten geworden sind, zum Handelsregister anzumelden.[46]
Rz. 29
Erstreckt sich eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung auf seinen ererbten Anteil als Komplementär an einer Personengesellschaft, ist die Rechtsposition des Testamentsvollstreckers aus Gründen, die im Gesellschaftsrecht wurzeln, begrenzt.[47] I.d.R. führt eine Auslegung jedoch zur Anwendbarkeit der Vollmachtslösung, auch wenn die Verwaltungsbefugnis des Vollstreckers auf den Erbteil beschränkt wurde.[48] In der Praxis ist darauf zu achten, im Gesellschaftsvertrag die Testamentsvollstreckung ausdrücklich zuzulassen.
Sofern es zu einer Mehrfachbeteiligung des Erben an der Gesellschaft kommt, weil dieser vorher bereits Mitgesellschafter war, erstreckt sich das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers nur auf den geerbten Anteil. Insofern ist bei Schenkungsverträgen und in Testamenten durch eine Auflagenlösung dafür Sorge zu tragen, dass eine einheitliche Verwaltung zu erfolgen hat.[49]
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