I. Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers (Abs. 1)
1. Dritter
Rz. 2
Jede geschäftsfähige natürliche und juristische Person kann zum Dritten i.S.d. Abs. 1 durch den Erblasser bestimmt werden. Demzufolge können auch der Erbe nebst Vorerben Dritte sein. Eine mögliche Interessenkollision macht die Ernennung durch den Dritten nicht unwirksam. Der Dritte kann sich auch selbst zum Testamentsvollstrecker ernennen, sofern er nicht Alleinerbe ist und sich durch die Testamentsvollstreckung selbst beschränkt. Juristische Personen bestimmen durch ihr Vertretungsorgan. Zwar ist eine Behörde selbst nicht bestimmungsberechtigt, jedoch kann dem jeweiligen Leiter der Behörde als natürliche geschäftsfähige Person das Bestimmungsrecht durch den Erblasser übertragen werden.
Wegen § 7 BeurkG kann einem Notar, der die Verfügung von Todes wegen abgefasst hat, nicht gleichzeitig das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers übertragen werden.[1] Die Regelung in einem notariellen Testament, dass der Notar die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen soll, ist wegen des Verbots der Verschaffung eines rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gem. § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam.[2] Der Dritte kann alle diejenigen Personen zum Testamentsvollstrecker ernennen, die auch der Erblasser hätte ernennen können, es sei denn, er hat dem Dritten genaue Anweisungen gegeben oder seine Rechte eingeschränkt. Demzufolge kann der Dritte den Testamentsvollstrecker auch unter einer Bedingung oder auf Zeit berufen. Ebenso kann er die Testamentsvollstreckung sich auch nur auf bestimmte Nachlassteile beziehen lassen. Für eine fehlerhafte Auswahl eines Testamentsvollstreckers haftet der Dritte nur nach Maßgabe des § 826 BGB, der im Einzelfall kaum nachzuweisen sein wird. Ist der Testamentsvollstrecker nicht geeignet, so steht den Erben die Entlassungsmöglichkeit des § 2227 BGB zur Seite.
2. Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht
Rz. 3
Die Bestimmung durch den Dritten erfolgt gegenüber dem örtlich und sachlich zuständigen Nachlassgericht nach Maßgabe des § 345 FamFG. Eine vor einem unzuständigen Gericht abgegebene Bestimmung ist unwirksam. Eine beim örtlich unzuständigen Gericht abgegebene Bestimmung kann wirksam werden, wenn die Erklärung durch Weiterleitung an das zuständige Gericht innerhalb einer etwaigen gesetzten Frist nach Abs. 2 erfolgt. Die Erklärung kann nicht unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt werden. Sie ist unwiderruflich. Hat der Dritte seine Erklärung zur Bestimmung abgegeben, so ist das Bestimmungsrecht erschöpft. Ausnahmsweise kann aber der Dritte dann nochmals eine Bestimmung vornehmen, wenn die alte Bestimmung wegen eines Verstoßes nach § 2201 BGB unwirksam ist oder aber eine Person benannt wurde, die nicht Testamentsvollstrecker werden sollte, da dies nicht dem Erblasserwillen entsprach. Hat der vom Dritten benannte Testamentsvollstrecker das Amt anschließend beendet, so kann das Bestimmungsrecht durch den Dritten erneut ausgeübt werden, sofern nicht die letztwillige Verfügung eine abweichende Anordnung enthält oder die Testamentsvollstreckung insgesamt beendet werden soll. Letztendlich ist eine teleologische Interpretation der Vorschrift angezeigt.[3] Es empfiehlt sich eine Klarstellung i.R.d. Anordnung, wonach das Bestimmungsrecht im Falle des Fehlschlagens der Bestimmung wie z.B. Nichtannahme des Amtes oder der Unwirksamkeit der Ernennung nochmals ausgeübt werden kann. Eine Stellvertretung bei der Ausübung der Willensbildung des Dritten ist nicht möglich. Hingegen kann aber sich der Dritte bei der Erklärungsabgabe beim Nachlassgericht vertreten lassen.
3. Form der Erklärung
Rz. 4
Der Dritte muss die Erklärungen in öffentlich beglaubigter Form nach Maßgabe des § 129 BGB, §§ 39 ff. BeurkG abgeben. Eine Erklärung im Rahmen eines handschriftlichen Testaments ist daher nicht ausreichend. Ist die Erklärung nicht formwirksam abgegeben, so muss das Nachlassgericht auf diesen Mangel per Zwischenverfügung hinweisen. Hat der Erblasser statt der ausreichenden öffentlichen Beglaubigung eine notarielle Beurkundung zur Testamentsvollstreckerbestimmung angeordnet, so bleibt trotzdem die öffentliche Beglaubigung ausreichend, da hierdurch dem Sicherungszweck Genüge getan ist. Die Bestimmung kann in einer öffentlichen Verfügung von Todes wegen getroffen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass diese öffentliche Verfügung von Todes wegen mit Willen des Dritten dem Nachlassgericht zugeht. Umstritten ist, ob eine Beglaubigung entbehrlich ist, wenn die Bestimmung in einer öffentlichen Urkunde getroffen wird, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit von Gerichten, Ämtern, Amtsinhabern oder Behörden errichtet wird. So bestimmt in der Praxis häufig der Notar mittels einer Eigenurkunde den Testamentsvollstrecker. In der Rspr.[4] wird keine Beglaubigung der öffentlichen Urkunde gefordert, wenn durch den Präsidenten des OLG die Bestimmung erfolgt. Bei der Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch den Amt...
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