Rz. 21
Sofern der Testamentsvollstrecker den Wunsch des Erblassers nach einer Gründung einer Stiftung von Todes wegen umzusetzen hat, ist darauf zu achten, dass nach der Rspr.[48] eine Dauervollstreckung über das der Stiftung zugewandte Vermögen unzulässig ist. Mit der Stiftung von Todes wegen ist eine Dauertestamentsvollstreckung für die Verwaltung des Nachlasses nicht vereinbar, weil dies mit der Aufgabe des Vorstands, das Stiftungsvermögen in Eigenverantwortung zu verwalten, und der staatlichen Aufsicht darüber in Widerspruch steht. Ein Testamentsvollstrecker, dessen Aufgabe die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist, muss darum nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung die Verfügungsbefugnis über den als Stiftungsvermögen zugewendeten Teil des Nachlasses zugunsten der Stiftung freigeben.
Rz. 22
Nach a.A. ist die Anordnung einer Dauervollstreckung nach § 2209 BGB mit der Einsetzung einer Stiftung zur Erbin vereinbar, da der Dauervollstreckung im Hinblick auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen eine eigenständige Funktion zukäme.[49] Dafür solle sprechen, dass der Erblasser- und Stifterwille für die Vereinbarkeit von Dauervollstreckung und Stiftung die oberste Leitlinie für die Nachlassverwaltung bilden.[50]
Rz. 23
Sofern eine Stiftung zur Erbin eingesetzt wird, ist zumindest gleichzeitig eine begleitende Testamentsvollstreckung anzuordnen, insbesondere um den Nachlass geordnet in die Stiftung zu überführen und das Anerkennungsverfahren mit den zumeist noch notwendigen Änderungen der Stiftungssatzung zu Ende zu bringen.[51]
Rz. 24
Bei der Einsetzung einer Stiftung als Alleinerbin und gleichzeitiger Berufung als Testamentsvollstreckerin ist auch bei sorgfältiger Ausgestaltung der Kompetenzen von Stiftung und Testamentsvollstreckung Vorsicht geboten. Es handelt sich insoweit noch nicht um eine gängige Gestaltung. Einzelheiten sind umstritten, da die Frage der Interessenkollision nicht endgültig geklärt ist. Zumindest bei der Erfüllung von Verbindlichkeiten besteht kein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachvertretung des § 181 BGB. Hinsichtlich des Kontrollbedürfnisses der Tätigkeit von Stiftungsvorstand und Testamentsvollstrecker sind die Befugnisse der Stiftungsaufsicht, die in erster Linie nur bei gemeinnützigen Stiftungen greifen, im Gesamtkonzept angemessen zu berücksichtigen.[52]
Rz. 25
Ein Testamentsvollstrecker kann bei Dauervollstreckung auch nach Entstehung der Stiftung zu Satzungsänderungen befugt sein, sofern der Erblasser den Testamentsvollstrecker hierzu ermächtigt hat. Allerdings wird man diese spätere Satzungsänderungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auch bei ausdrücklicher Anordnung durch den Erblasser nur annehmen können, soweit nicht die Essentialia des Stiftungsgeschäftes (Zweckbindung etc.) betroffen sind.[53]
Rz. 26
Die Vorschrift des § 2210 BGB findet bei der Einsetzung des Testamentsvollstreckers als Stiftungsorgan keine Anwendung. Der Testamentsvollstrecker bleibt damit Stiftungsorgan, auch wenn sein Amt als Testamentsvollstrecker wegen § 2210 BGB oder aus anderen Gründen erloschen sein sollte.[54]
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