Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2041 Unmit ... / 4. Alt. 3 (Beziehungssurrogation): durch ein Rechtsgeschäft erworben, das sich auf den Nachlass bezieht

Rz. 5

Alt. 3 regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Beziehungssurrogation. Anders als §§ 2019, 2111 BGB spricht Alt. 3 nicht davon, dass der Gegenstand "mit Mitteln des Nachlasses" (Mittelsurrogation) erworben wurde; vielmehr muss sich das Rechtsgeschäft hier auf den Nachlass beziehen. Es ist streitig, ob der Unterschied im Wortlaut auch einen Unterschied bei den rechtlichen Voraussetzungen zur Folge hat.^[9] Neben der objektiven Voraussetzung, dass ein innerer Zusammenhang mit dem Nachlass besteht (was auch aus einer wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit folgen kann^[10]), ist nach einer Auffassung noch eine subjektive Seite erforderlich.^[11] Es wird dann weiter differenziert, ob subjektive Kriterien allein ausreichend sein oder neben objektive Kriterien treten können. Bsp. ist der Erwerb von Nachlassgegenständen ohne Einsatz von Mitteln aus dem Nachlass (kein objektives Kriterium) durch einen Miterben mit dem Willen, es für den Nachlass zu erwerben (subjektives Kriterium).

Rz. 6

Wie Gergen überzeugend darlegt,^[12] spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Beziehungs- und Mittelsurrogation unterschieden hat und der Beziehungssurrogation noch ein subjektives Element hinzufügen wollte. Der Schutzzweck der Norm (Werterhaltung des Nachlasses für Nachlassgläubiger und Miterben) erfordert es nicht, dass beim bloßen Willen für den Nachlass zu erwerben der Gegenstand kraft "unmittelbarer Ersetzung" zum Nachlassvermögen gehört. Denn hier wird nichts "ersetzt", selbst wenn ein Miterbe sich das vorstellt: Wenn keine Nachlassmittel eingesetzt werden, brauchen sie auch nicht ersetzt zu werden, oder mit weniger Worten: Wo nichts war, kann nichts ersetzt werden. Würde man subjektive Kriterien genügen lassen, könnte ein Miterbe die Erbengemeinschaft gegen ihren Willen "bereichern", was einem Grundsatz des Privatrechts widerspräche.^[13] Könnte ein Miterbe lediglich "kraft seines Willens" (subjektive Seite) für den Nachlass erwerben, würden die Vorschriften zur Verwaltung (§ 2038 BGB) ausgehöhlt. Etwas anderes gilt erst dann, wenn dem handelnden Erben seine privat eingesetzten Mittel aus dem Nachlass erstattet werden, denn dann wurden zum Erwerb wieder Mittel des Nachlasses eingesetzt, so dass es auf eine subjektive Seite nicht ankommt.^[14] Eine Beziehung i.S.d. Alt. 3 liegt unstreitig aber jedenfalls vor, wenn der Gegenstand durch Mittelsurrogation erworben worden ist. Es ist dann unerheblich, ob der Miterbe, der Testamentsvollstrecker oder/und der Geschäftspartner einen Erwerb "für" den Nachlass beabsichtigen oder gar ausschließen wollen.^[15]

Beispiel

Die Verpachtung eines zum Nachlass gehörenden Gewerbebetriebs beruht auf Nachlassmitteln, so dass der Pachtzins selbst dann zum Nachlass gehört, wenn der handelnde Miterbe die Verpachtung im eigenen Namen vorgenommen hatte, um den Pachtzins für sich zu behalten.^[16]

Vereinbaren die Miterben, dass einer von ihnen den letzten (einzigen) Nachlassgegenstand gegen Abfindung der übrigen Erben übernimmt, so wird bei Zahlungsverzug des übernehmenden Miterben und Rücktrittserklärung der übrigen Erben der Rückgewähranspruch gem. § 346 als Beziehungssurrogat Nachlassbestandteil (§ 2042 Rdn 9).^[17]

[9] Zum Meinungsstand ausführlich: MüKo/Gergen, § 2041 Rn 13 ff.

[10] BGH, Urt. v. 30.6.2017 – V ZR 232/16, Rn 12, juris.

[11] BGH, Urt. v. 30.6.2017 – V ZR 232/16, Rn 12, juris; Palandt/Weidlich, § 2041 Rn 2.

[12] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 28.

[13] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 27.

[14] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 26.

[15] BGH NJW 1968, 1824: Der Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob in dieser Konstellation nicht bereits ein Fall der 1. Alternative – Erwerb aufgrund eines zum Nachlass gehörenden Rechts – vorliegt; OLG Hamm ZEV 2001, 275; Staudinger/Löhnig, § 2041 Rn 8 m.w.N.

[16] BGH NJW 1968, 1824.

[17] BGH ZEV 2013, 84; BGH DNotZ 1955, 406.