Rz. 40
Dem Erblasser ist es gestattet, eine oder mehrere Personen zu seinen Erben einzusetzen. Ist das Testament wirksam, geht diese Erbeinsetzung der gesetzlichen Erbfolge vor. Schon allein durch die Einsetzung von Erben werden die gesetzlichen Erben verdrängt. Eines ausdrücklichen Ausschlusses bedarf es nicht. In der positiven Einsetzung einer Person zum Erben zugleich eine ausschließende Anordnung nach § 1938 BGB zu sehen, d.h. dass man von zwei Verfügungen ausgeht, macht i.d.R. keinen Sinn.[50] Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, betrifft die Vorschrift des § 1938 BGB allein den Fall, dass ein gewillkürter Erbe nicht eingesetzt wird. Die Frage, ob aus dem Testament auch eine Enterbung zu entnehmen ist, kann sich dann stellen, wenn die positive Erbeinsetzung unwirksam sein sollte. Hat der Erblasser hingegen eine Person nur zu einem Bruchteil eingesetzt, verbleibt es im Übrigen bei der gesetzlichen Erbfolge.
Rz. 41
Auch wenn der Erblasser Personen bestimmt, die zu seinen gesetzlichen Erben gehören, werden diese testamentarische Erben. Sowohl die Erbschaft als gesetzlicher Erbe als auch die Erbschaft als testamentarischer Erbe kann ausgeschlagen werden (vgl. § 1948 Rdn 1 ff.). Weist der Erblasser in seinem Testament auf die gesetzliche Erbfolge hin, ist es eine Frage der Auslegung, ob dies lediglich deklaratorischen Charakter hat oder ob es sich um eine Erbeinsetzung handelt.[51] Zur Beantwortung dieser Frage kann die Vorschrift des § 2066 BGB nicht herangezogen werden. Hier werden lediglich der Personenkreis sowie die Erbteile für den Fall geklärt, dass die gesetzlichen Erben ohne nähere Bestimmung eingesetzt werden. Macht sich der Erblasser das Ergebnis der gesetzlichen Erbfolge zu eigen, z.B. wenn er formuliert, "der Nachlass soll an die gesetzlichen Erben fallen" oder "der Nachlass soll nach der gesetzlichen Erbfolgeordnung vererbt werden",[52] handelt es sich um eine Erbeinsetzung. Hiervon ist bei der Formulierung "bezüglich des übrigen Nachlasses verbleibt es bei den gesetzlichen Bestimmungen" nicht auszugehen.[53] Bedeutung hat diese Frage insbesondere beim gemeinschaftlichen Testament oder beim Erbvertrag, da eine Erbeinsetzung Bindungswirkung entfalten kann. Wird der Pflichtteil zugewendet, ist hierin im Zweifel keine Erbeinsetzung zu sehen (vgl. § 2304 BGB). Sonderformen der Erbeinsetzung bilden die Ersatzerbenbestimmungen bzw. die Bestimmung zum Nacherben.
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