Rz. 16
Für den Ausschluss des Ehegattenerbrechts ist weiterhin erforderlich, dass zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren. Der Scheidungsantrag muss begründet gewesen sein. Dies ist für alle seit dem 1.9.2009 eingeleiteten Verfahren anhand der §§ 124, 133 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 FamFG i.V.m. §§ 1564 ff. BGB zu prüfen. Im Rahmen eines Erbscheinsverfahrens bzw. im Rahmen eines Zivilprozesses ist daher als Vorfrage zu klären, ob der Scheidungsantrag erfolgreich gewesen wäre. Hierbei gelten die allg. Beweisregeln.[49] Der Sachverhalt, auch im Hinblick darauf, ob die Scheidungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Erbfalls vorliegen, ist im Rahmen des Erbscheinsverfahrens von Amts wegen zu ermitteln, § 26 FamFG. Ggf. ist auch Beweis zu erheben.[50] Die Voraussetzungen für eine Scheidung können sich entweder aus dem Grundtatbestand des § 1565 BGB ergeben oder aber aufgrund der Vermutungen des § 1566 Abs. 1 und 2 BGB vorliegen. In den Fällen, in denen es auf das Scheitern der Ehe ankommt (§ 1565 Abs. 1 S. 2 BGB), muss das Gericht auch substantiiertem Vortrag bezüglich einer Versöhnung vor dem Erbfall nachgehen und ggf. Beweis hierüber erheben.[51] Dass die bloße abstrakte Möglichkeit einer Versöhnung besteht, beseitigt die Wirkungen von § 1933 BGB hingegen nicht.[52] Im Falle des § 1566 Abs. 1 BGB muss aber der Antragsgegner innerhalb des Scheidungsverfahrens wirksam seine Zustimmung zur Scheidung erklärt haben.[53] Derjenige, der sich auf den Wegfall des gesetzlichen Erbrechts beruft (bzw. auf die Unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung gem. § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB), muss dies auch beweisen.[54] Auch wenn demjenigen, der sich auf § 1933 BGB bzw. § 2077 BGB beruft, ein Erbschein erteilt wurde, ändert dies nichts an der Beweislastregelung.[55] § 1565 Abs. 2 BGB greift für den Fall ein, dass die Ehegatten im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls noch nicht ein Jahr getrennt gelebt haben. Durch das FamFG sind die besonderen Voraussetzungen des Scheidungsantrages bei der einverständlichen Scheidung nach § 630 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO a.F., d.h. übereinstimmende Erklärungen bzw. eine Einigung über die Scheidungsfolgen, entfallen. Damit hat sich das Problem erledigt, ob diese Erfordernisse zu den gem. § 1933 S. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen der Scheidung zu rechnen sind. Gem. § 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ist bei allen Scheidungsanträgen lediglich eine Erklärung darüber erforderlich, ob eine Regelung über die elterliche Sorge, den Umgang und die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern sowie hinsichtlich der durch die Ehe begründeten Unterhaltspflicht, desgleichen bzgl. der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und am Hausrat getroffen wurde. Der Inhalt der Einigung muss dem Gericht nicht mitgeteilt werden. Aufgrund des Gesetzeszwecks sind demgemäß die Erklärungen nach § 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht zu den Scheidungsvoraussetzungen i.S.v. § 1933 BGB zu rechnen.[56] Nach allg. Ansicht ist bei der Prüfung des § 1933 BGB die Härteklausel des § 1568 BGB zu beachten.[57] Nach a.A. komme es auf die Härteklausel des § 1568 BGB hingegen nicht an.[58] Der erstgenannten Ansicht ist hier zu folgen, da es auf den Erfolg des Scheidungsantrages ankommt. Somit ist auch das Nichteingreifen des § 1568 BGB zu prüfen. Die Beweislast trägt der überlebende Ehegatte.
Für den Fall, dass die Ehegatten beim Erbfall noch kein Jahr getrennt gelebt haben, ist entscheidend, ob dem Erblasser zumutbar war, das Trennungsjahr abzuwarten. Hat der überlebende Ehegatte seinen Scheidungsantrag in Kenntnis der tödlich verlaufenden Krankheit des Erblassers zurückgenommen, ist dem Erblasser das Abwarten der Frist nicht zumutbar.[59]
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