Rz. 33
Der Anspruch wegen Masseschmälerung aus § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO kann den Geschäftsführer existenziell treffen. Allerdings bestehen erhebliche Probleme mit dem D&O-Versicherungsschutz. Erstens kann man sich schon darüber streiten, ob dieser Anspruch in der D&O-Versicherung überhaupt mitversichert ist. Versichert sind grundsätzlich Schadensersatzansprüche, die aus Haftpflichtbestimmungen gesetzlichen Inhalts herrühren. Hier wird vertreten, dass der Anspruch aus § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO als Anspruch eigener Art dazu gar nicht gehört. Der Versicherungsrechtssenat des BGH hat allerdings am 18.11.2020 entschieden,[1] dass der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG (Vorgängervorschrift zu § 15b Abs. 4 InsO) mitversichert ist. Dies dürfte dann auch für die Nachfolgevorschrift in § 15b InsO gelten, auch wenn diese Änderungen erfahren hat, die jedoch nichts an dem Zweck und Kern der Vorschrift ändern (siehe zum Einschluss von § 15b InsO in der D&O-Versicherung die Ausführungen unten unter A-1 AVB D&O V 2).
Rz. 34
Daneben wird aber oft ein Versicherungsschutz auch deshalb ausscheiden, weil der Geschäftsführer wissentlich den Insolvenzantrag nicht stellt. Häufig kennt der Geschäftsführer die Insolvenzreife, er weiß, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hofft aber auf Besserung und wirtschaftet weiter. Er begeht daher eine vorsätzliche Insolvenzverschleppung. Er hat die Pflicht rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, wissentlich verletzt. Aufgrund des standardmäßigen Ausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung, der regelmäßiger Inhalt der AVB ist (siehe oben A-7.1 AVB D&O), hätte der Geschäftsführer hierfür keinen D&O-Versicherungsschutz. Es gibt allerdings Konzepte über Makler, die die wissentliche Pflichtverletzung mitversichern, allerdings nur für bestimmte Branchen, beispielsweise das Gesundheitswesen. Hier muss Marktforschung betrieben werden, ob für die betreffende Gesellschaft ein solches Konzept beschafft werden kann. Oft wird dies nicht gelingen.
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