BSG Urteil vom 23.06.1982 - 7 RAr 98/80

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 01.10.1980)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Oktober 1980 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin durch ihre Agenturtätigkeit gegen das Vermittlungsmonopol der beklagten Bundesanstalt für Arbeit (BA) verstößt.

Die Klägerin betreibt seit 1952 das „Mannequin-Fotomodell-Studio M. S.” und die „Mannequin-Fotomodell-Agentur M. S.” mit Geschäftsräumen in K. und D.. Die Agentur vermittelt Mannequins, Fotomodelle, Hostessen und Dressmen – im folgenden Modelle genannt – an Dritte. Nach Angaben der Beklagten ist ihr die Agenturtätigkeit der Klägerin seit jedenfalls 1967 bekannt. Im Durchschnitt ist die Agentur für ca 50 Modelle tätig. Sobald ein Modell sich um die Betreuung durch die Klägerin bemüht, hat es einen Personalbogen auszufüllen, der ua die Versicherung enthält, daß es „steuerrechtlich selbständiger Unternehmer” sei.

Ferner schließt die Klägerin mit dem Modell einen „Exclusiv-Vertrag”, in dem es inhaltlich ua heißt: Die Agentur vermittele den Abschluß von Modellverträgen nach einem dem Vertrag als Anlage beigefügten Muster einer Buchungsbestätigung zwischen selbständigen Berufsmodellen einerseits und Werbefotografen, Presseverlagen, Fernseh-Anstalten, Filmgesellschaften, Werbeagenturen, Konzertagenturen und Gesellschaften, die mit dem Showgeschäft auch im weitesten Sinne befaßt sind, oder deren Auftraggebern andererseits. Der Abschluß von Arbeitsverträgen werde von der Agentur nicht vermittelt (Nr. 1). Die Agentur verpflichte sich, die Interessen des Modells wahrzunehmen, seine Rechte gegenüber dem Auftraggeber zu vertreten und es vor unseriösen Kunden zu schützen (Nr. 3), ferner Honorarforderungen gegenüber dem Auftraggeber im Auftrag des Modells geltend zu machen (Nr. 4) und dem Modell freizustellen, ob es einen Auftrag annehmen wolle oder nicht (Nr. 5). Habe sich das Modell zur Annahme eines Auftrags bereiterklärt, sei es verpflichtet, diese Termine auch einzuhalten, es sei denn, daß es durch ernsthafte Krankheit verhindert sei. Für diesen Fall sei ein ärztliches Attest beizubringen (Nr. 6). Das Modell erteile der Agentur insoweit exclusiv Auftrag und Vollmacht zur Vermittlung und zum Abschluß von Modellverträgen wie beiliegende Buchungsbestätigung (Nr. 7). Das Modell dürfe Aufträge auch direkt von Kunden annehmen, müsse diese jedoch davon in Kenntnis setzen, daß es nur über die Agentur zu buchen ist (Nr. 10), Die Abrechnung mit dem Kunden und die Entgegennahme des Honorars erfolge ausschließlich durch die Agentur; Rechnungserteilung erfolge nach den allgemeinen Vertragsbedingungen. Über die eingehenden Honorare werde dem Modell monatlich Abrechnung erteilt. Das Modell zahle der Agentur eine Agenturprovision netto in Höhe von 10 % des im Einzelfall vereinbarten Honorars, sowie 11 % MwSt auf diese Provision (Nr. 11). Das Modell stehe zur Agentur in keinem Arbeitnehmerverhältnis und verpflichte sich, die ihm durch diesen Vertrag zufließenden Honorare selbst zu versteuern (Nr. 12). Der Exclusivvertrag sei jährlich mit dreimonatiger Kündigungsfrist durch eingeschriebenen Brief in beiderseitigem Einvernehmen kündbar und werde auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen (Nr. 15).

Kommt es zum Abschluß eines Modellvertrages mit einem Dritten, erteilt die Klägerin diesem „für” das Modell eine „Buchungsbestätigung”, in der Angaben über „Arbeitstage, Arbeitsdauer, Arbeitsort, Verwendungszweck, Höhe des Honorars, An- und Abreise sowie Unterkunft des Modells” enthalten sind. In dieser Buchungsbestätigung wird darauf hingewiesen, daß das Honorar zuzüglich der Mehrwertsteuer an die Klägerin zu zahlen sei. Bestandteil der Buchungsbestätigung sind „allgemeine Vertragsbedingungen”, die im wesentlichen folgenden Inhalt haben: Vertragspartner seien der Auftraggeber und die Agentur der Klägerin (Nr. 1). Das Modell erbringe die vertragsmäßigen Leistungen als Mitarbeiterin der Agentur der Klägerin, nicht als Arbeitnehmerin des Auftraggebers. Es sei zu nachstehenden Leistungen verpflichtet: Persönliche Mitwirkung an Modevorführungen, Mode- und Werbefotos oder -filmen und Hostessendiensten zur vereinbarten Zeit und am vereinbarten Ort, Abtretung der Rechte am eigenen Bild hinsichtlich der aufgenommenen Fotos oder Filme, jedoch ausschließlich zu dem vereinbarten Verwendungszweck; Verwendung zu anderen Zwecken sei nur nach besonderer Absprache zulässig (Nr. 2). Für eine Arbeitszeit von fünf bis acht Stunden (ein Tag) werde das volle Tageshonorar, für mehr als acht Stunden das volle Tageshonorar sowie für jede angefangene Überstunde das Stundenhonorar in Rechnung gestellt, auch wenn eine Arbeitsleistung des Modells ohne dessen Verschulden nicht erbracht werde, es sei denn, der Auftrag werde rechtzeitig rückgängig gemacht (Nr. 3), Nach vertragsmäßig erbrachter Leistung durch das Modell werde dem anderen Vertragsteil eine Rechnung übersandt, deren Betrag auf das Konto der Agentur zu überweisen sei.

Im November 1977 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, sie gem § 23 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) mit der Arbeitsvermittlung für Fotomodelle zu beauftragen. Im Rahmen des danach eingeleiteten Verfahrens wies die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 31. August 1978 darauf hin, daß sie bis zum Erhalt eines Genehmigungsbescheides keinerlei Arbeitsvermittlung von Modellen betreiben dürfe. Mit Bescheid vom 15. Januar 1979 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Über die gegen den ablehnenden Bescheid erhobene Klage (S 10 Ar 58/79 SG Köln) ist eine Entscheidung noch nicht ergangen.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 1978 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Februar 1979 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf ihr Vermittlungsmonopol nach § 4 AFG die Vermittlungstätigkeit und wies im Widerspruchsbescheid darauf hin, die Klägerin habe trotz ihres Schreibens vom 31. August 1978 Frau B. am 18. September 1978 die Vermittlung für eine Tätigkeit auf einer Sportartikelausstellung für die Zeit vom 1. bis 3. Oktober 1978 und für eine Tätigkeit als Hostess am 10. November 1978 angeboten; obwohl Frau B. die ihr unterbreiteten Vertragsangebote abgelehnt habe, sei das Verhalten der Klägerin als unerlaubte Arbeitsvermittlung zu werten, weil sie nicht mit Zustimmung oder im Auftrag der Beklagten gehandelt habe. Zugleich mit der Untersagung, Arbeitsvermittlung nach § 13 AFG auszuüben, forderte die Beklagte die Klägerin auf, diese Tätigkeit sofort zu unterlassen und drohte ihr für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,– DM an. Die hiergegen erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) nach Vernehmung von Zeugen abgewiesen (Urteil vom 6. September 1979). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 1. Oktober 1980). Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei nicht berechtigt, der Klägerin die Ausübung ihrer Agenturtätigkeit zu untersagen. Diese stelle keine Arbeitsvermittlung iS des AFG dar. Die Beklagte sei zwar bei Durchführung der ihr übertragenen Aufgaben berechtigt, Untersagungsverfügungen der vorliegenden Art zu erlassen und Verwaltungszwang anzudrohen. Hier liege jedoch kein Verstoß der Klägerin gegen die ihr obliegende Verpflichtung zur Unterlassung unerlaubter Arbeitsvermittlung vor. Die Klägerin übe keine Tätigkeit aus, die darauf gerichtet sei, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zusammenzuführen. Zwischen den Modellen und den Auftraggebern der Klägerin komme es nämlich nicht zur Begründung von Arbeitsverhältnissen. Hierfür komme es auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit an, der sich ua im Umfang der Weisungsgebundenheit äußere. Ergebe sich hiernach, daß einzelne Momente für die Annahme eines echten Arbeitsverhältnisses, andere für die eines freien Mitarbeiterverhältnisses sprächen, so komme es in diesem Fall auch auf den etwa ausdrücklich erklärten, sonst aber generell unmaßgeblichen Parteiwillen an. Letzterer gehe zwischen den von der Klägerin betreuten Personen und ihren Auftraggebern ausweislich der Buchungsbestätigung eindeutig dahin, daß die Begründung eines Arbeitsvertrages nicht gewollt sei. Vertragspartner der Auftraggeber sei nicht das Modell, sondern die Klägerin. Vertragliche Ansprüche oder Pflichten bestünden demgemäß nur zwischen der Klägerin und ihren Auftraggebern. Die Klägerin sei auch Inhaberin der Honorarforderung, wie sich aus der in der Buchungsbestätigung enthaltenen Klausel ergebe, daß das Honorar an die Agentur zu zahlen sei. Daß hiernach auch tatsächlich verfahren werde, hätten im übrigen die vom SG gehörten Zeugen bestätigt. Demnach fehle es auf seiten der Auftraggeber an der für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen Verpflichtung zur Zahlung eines Arbeitsentgelts an den Dienstleistenden. Diese Verpflichtung habe hier ausschließlich die Klägerin zu erfüllen. Auch die weitere tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen zwischen Modellen und Auftraggebern der Klägerin sei nicht derart, daß trotz der entgegenstehenden vertraglichen Abrede gleichwohl von der Begründung von Arbeitsverhältnissen gesprochen werden könne. Insbesondere hätten die Auftraggeber den Modellen gegenüber keine Verfügungsgewalt. Wo, wann, für welche Zeitdauer und im Rahmen welcher Aufgabengestaltung die Modelle tätig würden, werde diesen gegenüber nur von der Klägerin verbindlich festgelegt. Die Klägerin, nicht aber die Auftraggeber hätten insoweit ein Weisungsrecht. Die Auftraggeber seien mangels Entgeltzahlung nicht zur Abführung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet und hätten auch keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle oder Urlaubsgeld zu gewähren. Schließlich komme hinzu, daß die Modelle in aller Regel bei den Auftraggebern nur kurzzeitig tätig seien und deshalb mit deren eigentlichem Betriebsgeschehen nur selten in Berührung kämen, so daß von ihrer Eingliederung in den Betrieb der Auftraggeber nicht gesprochen werden könne. Da mithin keine Arbeitsvermittlung von der Klägerin betrieben werde, könne dahingestellt bleiben, ob der Klägerin hinsichtlich der langjährigen Duldung ihrer Tätigkeit durch die Beklagte ein Bestandsschutz zuzubilligen sei.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 4, 13 AFG und führt hierzu insbesondere aus: Zu Unrecht habe das LSG angenommen, die Klägerin betreibe mit der von ihr untersagten Tätigkeit keine Arbeitsvermittlung. Entgegen der Auffassung des LSG würden die Modelle als Arbeitnehmer der jeweiligen Auftraggeber tätig. Das LSG habe entgegen den von ihm selbst für maßgeblich erachteten Grundsätzen zur Begründung von Arbeitsverhältnissen entscheidend auf den in der Buchungsbestätigung ausdrücklich erklärten Parteiwillen abgestellt, ohne im einzelnen zu prüfen, welche Umstände nach der tatsächlichen Gestaltung der Beziehungen zwischen Modellen und Auftraggebern für und welche gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprächen. Bei Betrachtung des Vertragskomplexes von Exclusiv-Vertrag einerseits und Buchungsbestätigung andererseits, die einander teilweise widersprächen, erscheine es fraglich, ob überhaupt – falls es hierauf rechtlich ankommen sollte – von einem ausdrücklich erklärten Parteiwillen ausgegangen werden könne. Soweit danach der Wille der Modelle zum Ausdruck komme, gehe er deutlich dahin, durch die Klägerin als Beauftragte und Bevollmächtigte Modellverträge mit geeigneten Auftraggebern vermitteln und abschließen zu lassen und durch die Dienstleistung eigene, wenn auch im Regelfall durch die Klägerin geltend zu machende Vergütungsansprüche gegenüber den Auftraggebern zu erwerben. Die in den allgemeinen Vertragsbestimmungen enthaltene Klausel, daß die Modelle die vertragsmäßigen Leistungen nicht als Arbeitnehmer der Auftraggeber erbrächten, enthalte eine unmaßgebliche rechtliche Wertung der Vertragsbeziehungen zwischen Modellen und Auftraggebern; denn insoweit komme es auf den in der praktischen Durchführung objektivierten Willen an. Soweit das LSG die tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen zwischen Modellen und Auftraggebern erörtert habe, erschienen die von ihm herangezogenen Einzelheiten nicht geeignet, seine Entscheidung zu stützen. Fehlerhaft sei es etwa, wenn das LSG auf Umstände abstelle, die nicht die – zustande gekommenen – Beziehungen zwischen Modellen und Auftraggebern beträfen, sondern die Verhältnisse vor deren Zustandekommen. So sei das Fehlen der Verpflichtung, einen Auftrag anzunehmen, unerheblich, da dieser Umstand nur die Vertragsfreiheit der Modelle widerspiegele. Die Festlegung, wo, wann, für welche Zeitdauer und im Rahmen welcher Aufgabengestaltung die Modelle tätig würden, werde erst dann Vertragsinhalt, wenn das Modell das Engagement annehme; dies schließe aber die weitere Konkretisierung der Leistungspflicht des Modells während des Arbeitseinsatzes durch den Auftraggeber nicht aus. Ein Recht der Klägerin, durch Weisungen an das Modell in die Abwicklung des Modellvertrages einzugreifen, würde im übrigen eher auf eine Leiharbeitnehmerstellung des Modells hindeuten. Entgegen der Auffassung des LSG spreche gegen das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen nicht, daß die Auftraggeber weder Steuern noch Sozialversicherungsbeiträge abführen. Fragen der Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle, der Zahlung von Urlaubsgeld und der Urlaubsdisposition stellten sich nicht, da regelmäßig nur kurzfristige Arbeitsverhältnisse vorlägen und somit derartige Ansprüche gar nicht bestünden. Aus der Kurzzeitigkeit der Arbeitsverhältnisse könne im übrigen nicht der Schluß gezogen werden, es fehle an einer Eingliederung in den Betrieb. Betriebliche Eingliederung im arbeitsrechtlichen Sinne bedeute vielmehr jede Unterwerfung unter den Unternehmerwillen. Eine solche liege während der Arbeit der Modelle in ausgeprägter Weise vor. Dies ergebe sich insbesondere aus den eingehenden Feststellungen, die das SG in seinem Urteil getroffen habe. Insoweit beziehe sie, die Beklagte, sich vollinhaltlich auf das erstinstanzliche Urteil, wonach es sich bei dem Verhältnis Modell/Auftraggeber um ein Arbeitsverhältnis handele. Im übrigen bestehe hinsichtlich der Mannequins und Dressmen, aber auch hinsichtlich der Hostessen seit Jahren Klarheit darüber, daß sie Arbeitsverhältnisse eingehen. Dieser Personenkreis werde ausschließlich von den Dienststellen der Beklagten vermittelt. Da insoweit der Markt hinreichend durch ihre Künstlerdienste abgedeckt sei, sei eine Auftragserteilung nach § 23 AFG in diesem Bereich zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden. Zwar bestehe bei den Fotomodellen eine etwas andere Situation. Aber auch diese Personen seien nach der Rechtsprechung – in Verbindung mit der des Bundessozialgerichts –BSG– zur Arbeitnehmereigenschaft von Künstlern (BSGE 37, 1) – regelmäßig als Arbeitnehmer anzusehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Oktober 1980 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 6. September 1979 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil, wonach sie keine Arbeitsvermittlung betreibe, für zutreffend. Ergänzend hebt sie hervor, daß bei den Modellen eine Weisungsgebundenheit gegenüber ihren Kunden nicht gegeben sei. Die Modelle ordneten sich nicht unter andere im Dienste der Kunden der Klägerin stehende Personen ein, es seien keine festen Arbeitszeiten vorgegeben, es bestehe keine Rechtspflicht zum regelmäßigen Erscheinen und auch keine Pflicht, die gesamte Arbeitskraft dem Auftraggeber zur Verfügung zu stellen. Ferner würden für die Tätigkeit der Modelle Einzelhonorare gezahlt und von den Kunden weder Steuern noch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Es werde kein Urlaub gewährt, nicht einmal Arbeitsgerät zur Verfügung gestellt. Schon aufgrund dieser Kriterien sei ein Arbeitsverhältnis zu verneinen. Im übrigen beziehe sie sich auf das Urteil des LSG und ihre früheren Ausführungen zum Schutz des Bestandes ihrer Agenturtätigkeit, die der Beklagten schon seit langem bekannt sei. Im Hinblick hierauf müsse die Untersagungsverfügung der Beklagten auch als ein Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angesehen werden.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision der Beklagten führt zur Zurückverweisung der Sache an das LSG.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 4. Oktober 1978 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Februar 1979, mit dem die Beklagte der Klägerin untersagt hat, Arbeitsvermittlung zu betreiben, sie zur Unterlassung dieser Tätigkeit aufgefordert und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld angedroht hat. Dieser Verfügung fehlt es, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, nicht (mehr) an der erforderlichen Bestimmtheit, nachdem die Beklagte im Widerspruchsbescheid ausdrücklich klargestellt hat, daß sich die Untersagung auf Vermittlungstätigkeiten bezieht, wie sie im Falle der Frau B. geschehen und beabsichtigt waren. Damit ist eindeutig, welche Tätigkeit der Klägerin die Beklagte unterlassen wissen will. Zutreffend hat das LSG ferner auch ausgeführt, daß die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, derartige rechtsverpflichtende Verwaltungsakte bzw Untersagungsverfügungen mit Zwangsgeldandrohung auf der Rechtsgrundlage des § 4 AFG zu erlassen. Das in § 4 APG normierte, verfassungsrechtlich unbedenkliche Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit (BA) gibt der Beklagten auch die Befugnis, Zuwiderhandlungen gegen das aus der Monopolstellung gleichzeitig folgende Verbot privater Arbeitsvermittlung nicht nur als Ordnungswidrigkeit gemäß § 228 AFG zu verfolgen, sondern auch ihre Fortsetzung unter Androhung von Zwangsmitteln zu untersagen. Die Beklagte kann daher die Befolgung einer – rechtmäßig – ausgesprochenen Verpflichtung notfalls zwangsweise durchsetzen. Dies hat der Senat bereits entschieden (BSG SozR 4100 § 4 Nr. 2 mwN; desgl der 12. Senat in SozR 4100 § 4 Nr. 3).

Die Beklagte durfte die von der Klägerin wie im Falle der Frau B., betriebene Agenturtätigkeit sachlich untersagen, wenn es sich dabei um private Arbeitsvermittlung handelt. Das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung folgt aus dem staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopol der Beklagten, wonach Berufsberatung, Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen und Arbeitsvermittlung nur von der BA betrieben werden dürfen, soweit in § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 23 Abs. 1 AFG nichts anderes bestimmt ist (§ 4 AFG). Ob ein Tatbestand der privaten Arbeitsvermittlung gegeben ist, richtet sich in erster Linie nach § 13 AFG. Arbeitsvermittlung ist danach ua eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist. Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zusammenzuführen (§ 13 Abs. 1 AFG). Der Begriff „Arbeitsverhältnis” ist hier im arbeitsrechtlichen Sinne zu verstehen, denn die Arbeitsvermittlung iS des § 13 AFG zielt im Endeffekt auf eine arbeitsrechtliche Wirkung (Hennig/Kühl/Heuer, Kommentar zum AFG, § 13 Anm. 3, Stand Oktober 1979; Schönefelder/Kranz/Wanka, Kommentar zum AFG, § 13 RdNr. 16, Stand August 1972; Gagel/Jülicher, Kommentar zum AFG, § 13 Anm. 2). Die Aufgabenbeschreibung des § 13 AFG meint die Tätigkeit, die der Begründung sogenannter abhängiger Dienstverträge dient. Von dieser Vorschrift werden aber nicht nur Tätigkeiten erfaßt, die sich in der vom Gesetz näher umschriebenen Vermittlung erschöpfen. Auch dann, wenn neben dem Zustandekommen eines solchen Arbeitsverhältnisses ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitsuchenden und dem privaten Vermittler bestehen bleibt, sind die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 AFG regelmäßig erfüllt und das Vermittlungsmonopol der beklagten BA (§ 4 AFG) verletzt. Zeigt das zwischen dem privaten Vermittler und dem Arbeitsuchenden fortbestehende Rechtsverhältnis Merkmale eines Arbeitsverhältnisses, ist hinsichtlich der Abgrenzung zwischen privater Arbeitsvermittlung und gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung die als widerlegbare Vermutung ausgestaltete Grenzziehung des Art. 1 § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) vom 7. August 1972 (BGBl I 1393) zu beachten. Danach wird vermutet, daß (auch dann) Arbeitsvermittlung betrieben wird, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und der Überlassende weder die üblichen Arbeitgeberpflichten noch das Arbeitgeberrisiko (Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) übernimmt oder die Dauer der Überlassung im Einzelfalle drei Monate übersteigt (Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG). Im Kern besagt diese Regelung, daß als verbotene Arbeitsvermittlung auch solche Vertragsgestaltungen zu werten sind, bei denen der Arbeitsuchende zwar Arbeitnehmer des ihn an Dritte überlassenden Arbeitgebers/Verleihers wird, er aber bei diesem nicht den vollwertigen Schutz eines Arbeitsverhältnisses erhält, der insbesondere darin besteht, daß der Arbeitgeber/Verleiher auch für Zeiten einer fehlenden Einsatzmöglichkeit bei Dritten zur Lohnzahlung an den Arbeitnehmer verpflichtet bleibt. Zweck des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG ist es, die Umgehung des Vermittlungsmonopols der BA durch Verschleierung privater Stellenvermittlung mittels begriffsjuristischer Konstruktionen in der Form des (unechten) Leiharbeitsverhältnisses zu verhindern; die Vermutungsregelung soll hierbei der BA die Verfolgung von Verstößen gegen §§ 4, 13 AFG erleichtern (vgl. hierzu den Bericht des Abgeordneten Jaschke zu BT-Drucks VI/3505 S 2).

Eine Beurteilung der von der Klägerin betriebenen Agenturtätigkeit ergibt nach den dargelegten Grundsätzen, daß das LSG aufgrund der bisherigen Feststellungen zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen ist, die Klägerin betreibe keine das Vermittlungsmonopol der Beklagten verletzende und deshalb rechtswidrige Arbeitsvermittlung. Hierzu reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus.

Obwohl das LSG an sich zutreffend davon ausgegangen ist, daß es hinsichtlich der Begründung von Arbeitsverhältnissen iS von § 13 AFG auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Dienstleistenden, insbesondere den Umfang seiner Weisungsgebundenheit, ankommt, hat es das LSG unterlassen, Feststellungen über die tatsächliche Durchführung und Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den von der Klägerin vermittelten Modellen und ihren Kunden zu treffen. Infolgedessen kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden; denn dafür kommt es auf diese Feststellungen an. Diese sind nicht deshalb entbehrlich, weil das LSG aufgrund der „Buchungsbestätigung” den ausdrücklich erklärten Parteiwillen zwischen den von der Klägerin betreuten Modellen und ihren Kunden als eindeutig dahingehend erkannt hat, daß die Begründung eines Arbeitsvertrages nicht gewollt sei, sondern Vertragspartner lediglich die Klägerin und ihre Kunden sein sollen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob überhaupt – was die Beklagte bezweifelt – von einem eindeutigen Parteiwillen ausgegangen werden kann, wenn die Klägerin selbst im Außenverhältnis als Vertragspartner ihrer Kunden in Erscheinung tritt, während ihr nach Nr. 7 des Exklusiv-Vertrags von den Modellen „Auftrag und Vollmacht zur Vermittlung und zum Abschluß von Modellverträgen” erteilt wird. Jedenfalls hat das LSG, soweit es dem schriftlich geäußerten Parteiwillen ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat, die allgemeinen Grundsätze verkannt, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) für die Begründung von Arbeitsverhältnissen gelten. Danach kann ein Arbeitsverhältnis nicht nur durch eine dahingehende ausdrückliche Vereinbarung entstehen, sondern auch durch die tatsächliche Durchführung und Gestaltung der Vertragsbeziehungen, selbst dann, wenn dem eine ausdrückliche Abrede entgegensteht (BAG 19, 324, 329; BAG AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit; vgl. dazu auch BSGE 31, 235, 244). Maßgebend ist nicht in erster Linie, welche rechtliche Wertung die Parteien ihren Vertragsbeziehungen angedeihen lassen bzw wie sie ihre Beziehungen – bewußt oder unbewußt – bezeichnet haben, sondern wie diese Beziehungen nach der tatsächlichen Gestaltung und bei objektiver Wertung einzuordnen sind; denn nur der in der praktischen Handhabung zum Ausdruck kommende wirkliche Wille der Parteien kann insoweit Aufschluß über die wahre Natur des Rechtsverhältnisses geben (BAG AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Es kommt mithin bei der Einordnung der Rechtsbeziehungen zwischen Modellen und Kunden der Klägerin entscheidend auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit an, insbesondere, ob die Modelle einer Weisungsbefugnis (seitens der Kunden) unterliegen. Insoweit ist eine Abwägung nach den Gesamtumständen des Falles erforderlich, an der es hier fehlt.

Hinsichtlich der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse hat sich das LSG die diesbezüglichen Angaben der vom SG gehörten Zeugen nur insoweit zueigen gemacht, als es um die Honorarforderung geht; es hat festgestellt, daß die Honorarforderung auch tatsächlich ausschließlich von der Klägerin geltend gemacht werde und hat daraus geschlossen, daß es insoweit im Verhältnis zwischen Modellen und Kunden an einem wesentlichen Merkmal arbeitsrechtlicher Beziehungen, nämlich einem Arbeitsentgeltanspruch der Modelle fehle. Soweit das LSG darüber hinaus auf die „weitere tatsächliche Ausgestaltung” der Beziehungen zwischen Modellen und Kunden der Klägerin bezug nimmt, ist nicht erkennbar, daß es sich auch insoweit die Feststellungen des SG zueigen gemacht hat. Das LSG hat hier im wesentlichen nur Schlußfolgerungen aus den zugrundeliegenden schriftlichen Vereinbarungen gezogen. So schließt das LSG auf das Fehlen einer Verfügungsmacht der Kunden über die Modelle aus dem Umstand, daß von der Klägerin selbst – ausweislich der Buchungsbestätigung – verbindlich festgelegt werde, wo, wann, für welche Zeitdauer und im Rahmen welcher Aufgabengestaltung die Modelle tätig werden. Würde es zutreffen, daß die Modelle insoweit gegenüber der Klägerin weisungsgebunden sind, so würde dies jedoch – was das LSG verkannt hat – ebensowenig gegen die Begründung arbeitsrechtlicher Beziehungen (auch) zwischen Modellen und Kunden sprechen wie der Umstand, daß ein Vergütungsanspruch der Modelle nur gegenüber der Klägerin besteht. Eine vertragliche Gestaltung, bei der die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den von ihr betreuten Modellen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses aufweisen, könnte sich als Arbeitnehmerüberlassung darstellen, so daß das LSG insoweit hätte prüfen müssen, ob und inwieweit die Klägerin auch sonst gegenüber den Modellen nach der Vertragsgestaltung Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und ob insoweit die Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG eingreift. Typisches Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung iS des Art. 1 § 1 AÜG ist nämlich die sektorale Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen hinsichtlich der Weisungsbefugnis gegenüber den überlassenen Arbeitnehmern (vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, 2. Aufl, Art. 1 § 1 RdNrn 57 bis 59; Sandmann/Vielhaber, AÜG, 1972, Art. 1 § 1 Anm. 7 a). Durch die Arbeitnehmer-Überlassung verpflichtet sich der Verleiher, einem Dritten für eine bestimmte oder unbestimmte Zeitdauer Arbeitnehmer zum Zwecke der Arbeitsleistung zu überlassen; die Arbeitnehmer werden für die Dauer der Überlassung, auch wenn insoweit dem Verleiher das Direktionsrecht bezüglich Arbeitsdauer, Arbeitszeit, Beendigung des Einsatzes uä verbleibt, einem Weisungsrecht des Entleihers hinsichtlich der Arbeitsausführung unterstellt, so daß in jedem Falle auch zwischen dem Entleiher und der überlassenen Arbeitskraft arbeitsrechtliche Beziehungen entstehen (vgl. BSGE 31, 235, 244 mwN; Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNr. 57 f; Sandmann/Vielhaber, aaO, Art. 1 § 1 Anm. 7 a). Es bedarf hier keiner abschließenden Erörterung, wie die Beziehungen bei der Arbeitnehmer-Überlassung rechtsdogmatisch einzuordnen sind, insbesondere, ob es sich um zwei getrennte Arbeitsverhältnisse oder ein aufgespaltenes Arbeitsverhältnis handelt (vgl. zum Theorienstreit Becker, NJW 1971, 691 f mwN; Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNrn 10, 57 f mwN). Für die vermittlungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin kommt es insoweit lediglich darauf an, ob die von ihr betriebene Agenturtätigkeit in der nach Art. 1 § 1 iVm § 3 Abs. 1 Nrn 1 bis 6 AÜG zulässigen (aber erlaubnispflichtigen) Form der Arbeitnehmer-Überlassung betrieben wird oder ob es sich – mangels Übernahme des vollen Arbeitgeberrisikos bzw der üblichen Arbeitgeberpflichten – um eine unzulässige Form der Arbeitnehmer-Überlassung handelt, die nach der gesetzlichen Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG als verbotene private Arbeitsvermittlung zu werten ist. Es kann hierbei offen bleiben, ob die Tatbestandsmerkmale „Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten” sowie des „Arbeitgeberrisikos” kumulative Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung darstellen oder nicht (bejahend Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNr. 49 a; ablehnend Franßen/Haesen, AÜG, 1974, Art. 1 § 1 RdNr. 77). Im vorliegenden Falle sind weder nach der vertraglichen Gestaltung noch nach dem Vortrag der Beteiligten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Klägerin – als mögliche Arbeitgeberin der Modelle – das volle Arbeitgeberrisiko übernommen hätte, insbesondere sich den Modellen gegenüber zur Weiterzahlung einer Vergütung auch in den Zeiten verpflichtet hätte, in denen sie nicht bei ihren Kunden eingesetzt werden können; ebensowenig besteht ein Anhalt dafür, daß die Klägerin die üblichen Arbeitgeberpflichten, zB Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, übernommen hätte. Insoweit könnte die Klägerin die Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG nicht widerlegen. Deshalb würde auch dann der Tatbestand der verbotenen privaten Arbeitsvermittlung erfüllt sein, wenn die Modelle nach der Vertragsgestaltung als Arbeitnehmer der Klägerin anzusehen wären. Dies würde nur dann nicht gelten, wenn es sich bei der Überlassung der Modelle an Dritte um eine nicht von Art. 1 § 1 AÜG erfaßte Form drittbezogenen Personaleinsatzes auf – echter – werkvertraglicher oder dienstvertraglicher Basis handelte (vgl. Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNr. 51 c). Eine werkvertragliche Basis scheidet hier aus, da sich die Klägerin den Kunden gegenüber zweifelsfrei nicht zur Herstellung eines bestimmten Werkes bzw eines bestimmten Arbeitsergebnisses verpflichtet. Bei einer dienstvertraglichen Basis, bei der die Dienstleistung durch weisungsabhängige Erfüllungsgehilfen, insbesondere durch Arbeitnehmer des dienstleistenden Unternehmens erbracht werden kann, kann von dem Vorliegen eines – echten – Dienstvertrages nur dann die Rede sein, wenn die Erfüllungsgehilfen in bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistungen im wesentlichen frei von Weisungen seitens der Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können. Das dienstleistende Unternehmen hat die geschuldeten Dienste mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan auszuführen (vgl. Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNr. 39 a). Hierin liegt ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zum Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag, bei dem der überlassene Arbeitnehmer im Drittbetrieb weisungsabhängige Arbeit verrichtet. Wegen des Erfordernisses der Selbständigkeit der Dienstleistung ist ein drittbezogener Personaleinsatz auf dienstvertraglicher Basis nur in engen Grenzen möglich, etwa bei Dienstleistungen, die gegenständlich umschrieben werden können und deren Ausführung keine Integration in die Betriebsorganisation des Drittbetriebes bedingt (vgl. zu den Kriterien für die Annahme selbständiger Dienstleistungen Becker/Wulfgramm, aaO, Art. 1 § 1 RdNr. 39 a; Sandmann/Marschall, AÜG, 1981, Art. 1 § 1 RdNr. 21; Becker, ZfA 1978, 131, 144). Auch insoweit kann die Frage, ob von den „Erfüllungsgehilfen” des dienstleistenden Unternehmens im Drittbetrieb selbständige Dienstleistungen erbracht werden oder abhängige Arbeit zu verrichten ist, nur nach der tatsächlichen Ausgestaltung dieser Beziehungen bzw nach ihrer praktischen Handhabung bestimmt werden.

Mithin ist für die Frage, ob die Klägerin gegen das Vermittlungsmonopol der Beklagten verstößt, von ausschlaggebender Bedeutung, wie die Beziehungen der Modelle zu den Kunden gestaltet sind, insbesondere, ob die Modelle im Verhältnis zu den Kunden abhängige, fremdbestimmte Arbeit leisten. Ist dies der Fall, kommt es weniger darauf an, ob sich die Tätigkeit der Klägerin in der unerlaubten Form der Arbeitsvermittlung iS des § 13 Abs. 1 AFG vollzieht oder ob sie in der unzulässigen Form der Arbeitnehmer-Überlassung iS von Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG iVm Art. 1 § 3 Abs. 1 Nrn 1 bis 6 AÜG betrieben wird und daher als unerlaubte Arbeitsvermittlung zu werten ist; in beiden Fällen liegt ein Verstoß gegen §§ 4, 13 Abs. 1 AFG vor, der die Beklagte zu ihrer Untersagungsverfügung berechtigt. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die von den Modellen zu leistenden Dienste als selbständige Dienstleistungen erbracht würden, sei es, daß die Modelle insoweit als freie Mitarbeiter der Kunden anzusehen wären, sei es, daß sie als Erfüllungsgehilfen der Klägerin für diese bei den Kunden – auf echter dienstvertraglicher Basis – selbständige Dienstleistungen erbrächten.

Das LSG wird daher auf der Grundlage der Rechtsprechung des BAG zur Abgrenzung abhängiger Arbeitsverhältnisse von selbständigen Dienstleistungen die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben, nämlich, ob nach der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse zwischen Modellen und Kunden wesentlich fremdbestimmte Arbeit verrichtet wird oder ob die Modelle dort in größerem Maße selbstbestimmte Arbeit (ggf als Erfüllungsgehilfen der Klägerin) leisten. Da das LSG sich die hierzu vom SG bereits getroffenen Feststellungen – abgesehen von der Frage der Vergütungszahlung – nicht erkennbar zu eigen gemacht hat, fehlt es schon aus diesem Grunde an einer verwertbaren Grundlage für eine Entscheidung des Senats (§ 163 des Sozialgerichtsgesetzes –SGG–). Bei den demnach für seine neue Entscheidung noch zu treffenden Feststellungen wird das LSG – auch soweit es die Angaben der vom SG gehörten Zeugen verwerten will – folgendes zu beachten haben:

Bei der erforderlichen Abgrenzung kommt es nicht entscheidend auf einzelne Merkmale der Tätigkeit an, sondern es ist das Gesamtbild der jeweiligen Tätigkeit danach zu würdigen, ob die Merkmale eines abhängigen Arbeitsverhältnisses oder eines freien Dienstverhältnisses überwiegen. Hierbei ist die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen, weil es keine abstrakten, für alle Arten von Arbeitnehmern schlechthin geltenden Kriterien gibt (vgl. BAG in USK 7814 = EzS 128 Versicherungspflicht). Insoweit kann es auf eine Differenzierung nach der Art der jeweils von der Klägerin vermittelten Tätigkeiten ankommen, soweit diese unterschiedliche charakteristische Merkmale aufweisen. Es ist hingegen nicht von wesentlicher Bedeutung, daß die Modelle regelmäßig nur kurzfristig, teilweise sogar nur stundenweise beschäftigt werden (vgl. hierzu Gagel, aaO, § 13 RdNr. 6 mwN), daß ihnen deshalb gegenüber den Kunden keine Ansprüche auf Urlaub, Urlaubsentgelt, Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle zustehen oder von diesen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für die Modelle nicht entrichtet werden, weil diese Merkmale angesichts der Eigenart der Tätigkeit von Modellen zur Abgrenzung im vorliegenden Falle wenig geeignet sind. Deshalb ist es ebensowenig entscheidend, ob eine „Eingliederung” in den Kundenbetrieb derart erfolgt, daß die äußerlichen Merkmale einer Einordnung in den betrieblichen Arbeitsablauf gegeben sind. Das BAG greift zwar gelegentlich auf das Merkmal der Eingliederung zurück, aber nur iS eines weiteren Hilfsmittels zur Verdeutlichung der Weisungsgebundenheit, bzw um dort, wo Weisungen der Sache nach weniger in Betracht kommen, die Abhängigkeit in anderer Weise zu belegen (vgl. Gagel/Jülicher, aaO, § 13 RdNr. 4 mwN). Ausreichend für die Annahme einer abhängigen Tätigkeit ist insoweit die Einbeziehung in die Betriebszwecke bzw die Integration in eine übergeordnete Arbeitsorganisation (BAG in USK 7418), also etwa, ob die Modelle Studios und sonstige technische Einrichtungen der Kunden bzw ihrer Beauftragten benötigen, ob sie an Proben teilnehmen müssen oder sonstigen Dispositionen hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Arbeit unterliegen. Die Tätigkeit der Modelle wiese Merkmale selbständiger Dienstleistungen hingegen dann auf, wenn sie unabhängig von derartigen technischen Hilfsmitteln und Dispositionen der Kunden auf eigenes Risiko bzw nach im wesentlichen eigener Gestaltung und Planung arbeiteten. Maßgeblich ist deshalb insbesondere, in welchem Maße die Modelle Weisungen der Kunden bzw ihrer Repräsentanten hinsichtlich der Arbeitsausführung in fachlicher und zeitlicher Hinsicht unterliegen und ob diese Weisungen typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Feststellungen hierzu sind nicht deshalb entbehrlich, weil – wovon das LSG aufgrund der Buchungsbestätigung ausgegangen ist – die Rahmenbedingungen des Arbeitseinsatzes (Ort, Zeit und Art der Tätigkeit der Modelle) von der Klägerin bestimmt werden. Daraus ist ein begründeter Schluß auf fehlende Weisungsbefugnis der Kunden hinsichtlich der Arbeitsausführung ebensowenig zu ziehen wie aus dem Umstand, daß ein Vergütungsanspruch der Modelle nur gegenüber der Klägerin, nicht aber gegenüber den Kunden besteht. Würden die Modelle insoweit als Erfüllungsgehilfen der Klägerin tätig, käme es darauf an, ob die von der Klägerin geschuldeten Dienste durch die Erfüllungsgehilfen im Rahmen der durch den Modellvertrag bereits festgelegten Bedingungen im wesentlichen frei gestaltet werden können, dh, ob die Modelle ihre Arbeitszeit frei einteilen können und ob sie ihre Arbeitsweise in den wesentlichen Punkten selbst bestimmen können, oder ob die Klägerin insoweit nur arbeitsbereite Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, deren Arbeitsleistung in fachlicher und zeitlicher Hinsicht näherer Weisungen durch die Dienstberechtigten bedarf. Gegebenenfalls kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Hierbei können auch vertragliche und sonstige Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sein, soweit sie von den tatsächlichen Verhältnissen nicht abweichen. Gegen eine abhängige Tätigkeit der Modelle spricht im vorliegenden Falle jedoch nicht bereits der Umstand, daß es diesen nach dem Exclusiv-Vertrag gegenüber der Klägerin freigestellt sein soll, ob sie einen Auftrag bei einem ihrer Kunden annehmen wollen oder nicht. In dieser Frage gibt es zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern keinen wesensmäßigen Unterschied, weil sie die Begründung des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses betrifft. Es handelt sich insoweit um die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der Klägerin und den von ihr betreuten Modellen, der hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Frage des Bestehens arbeitsrechtlicher Beziehungen zwischen Modellen und Kunden der Klägerin nach dem oben Ausgeführten keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob eine Lohnzahlungspflicht gegenüber den Modellen unmittelbar von den Kunden oder von der Klägerin zu erfüllen wäre; denn auch wenn die Klägerin die Modelle unter Übernahme der Lohnzahlungspflicht und eventueller sonstiger Arbeitgeberpflichten den Kunden zur Arbeitsleistung überläßt, handelte es sich bei einer derartigen Vertragsgestaltung mangels Übernahme des vollen Arbeitgeberrisikos durch die Klägerin um verbotene Arbeitsvermittlung.

Das LSG wird bei seiner neuen Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Fundstellen

Breith. 1983, 348