BSG Urteil vom 16.03.1973 - 6 RKa 17/71

Entscheidungsstichwort (Thema)

Entziehung der Zulassung zur Kassenpraxis

Leitsatz (redaktionell)

1. Die Rechtmäßigkeit der (nichtvollzogenen) Entziehung darf nicht allein nach den Verhältnissen zur Zeit der letzten Verwaltungsentscheidung beurteilt werden. Auch unter Berücksichtigung der späteren Entwicklung, insbesondere des vom Kläger während des Rechtsstreits gezeigten ?Wohlverhaltens?, ist die Entziehung jedoch rechtmäßig. Ein Fehlverhalten des Arztes, wegen dessen seinerzeit mit Recht die Zulassungsentziehung ausgesprochen worden ist, hat nach Auffassung des Senats in der Regel größeres Gewicht als sein Wohlverhalten während und unter Druck des schwebenden Prozesses (vergleiche Urteil des BSG vom 1971-10-19 6 RKa 15/70 = BSGE 33, 161).

2. Beratung und Beschlußfassung des Zulassungsausschusses haben in Abwesenheit der Verfahrensbeteiligten zu erfolgen (ZO-Ärzte § 41 Abs 1); die Anwesenheit der Schriftführerin ist unschädlich.

3. Eine 3-monatige Verspätung bei der Absetzung der Urteilsgründe führt nicht zur Aufhebung des Urteils.

4. Die Unterschriften der Richter sind nicht Ausdruck ihrer Zustimmung, sondern Zeichen ihrer Mitwirkung an der Entscheidung; es bedarf deshalb nicht der Klärung, ob ein zwischen Urteilsverkündung und Urteilsabsetzung verstorbener Richter die Urteilsgründe gebilligt hat.

5. Die Anforderung von Gebühren für Leistungen, die nicht erbracht worden sind, stellt eine gröbliche Verletzung kassenärztlicher Pflichten dar, die zur Entziehung der Kassenzulassung führen kann.

Normenkette

RVO § 368a Abs. 6 Fassung: 1955-08-17; ZO-Ärzte § 27 Fassung: 1957-05-28, § 41 Abs. 1; SGG § 134 S. 2

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 14. Mai 1971 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger zu Recht die Zulassung zur Kassenpraxis entzogen worden ist.

Der 1918 geborene Kläger erhielt mit Beschluß vom 21. September 1960 die Zulassung zur Kassenpraxis als Facharzt für Frauenkrankheiten und Geburtshilfe. Am 1. Februar 1961 ließ er sich in E nieder. Am 1. September 1963 eröffnete er dort eine Privatklinik.

Auf Antrag des Vorstandes der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) entzog der Zulassungsausschuß für Ärzte in Schleswig-Holstein mit Beschluß vom 4. Januar 1967 dem Kläger die Zulassung zur Kassenpraxis, weil er durch falsche Rechnungslegung die ihm obliegenden kassenärztlichen Pflichten gröblich verletzt, sich unberechtigt Vermögensvorteile verschafft habe und deshalb für eine weitere kassenärztliche Tätigkeit ungeeignet sei. Der Kläger habe für regelwidrige Geburtslagen und Dammrisse III. Grades Leistungen mit einer Häufigkeit abgerechnet, die mit statistisch erfaßten Erfahrungswerten unvereinbar seien. Außerdem habe er Vollnarkosen berechnet, die tatsächlich nicht gegeben worden seien. Für die falschen Abrechnungen sei der Kläger verantwortlich, auch soweit er sie von seiner Angestellten habe vornehmen lassen.

Den Widerspruch des Klägers wies der Berufungsausschuß für Ärzte zurück (Beschluß vom 12. Juli 1967). Die Klage hat das Sozialgericht (SG) Kiel abgewiesen (Urteil vom 28. August 1968).

Mit der Berufung hat der Kläger geltend gemacht, der angefochtene Beschluß müsse bereits aus formellen Gründen aufgehoben werden. Bei der Beratung und Beschlußfassung sei entgegen § 41 Abs. 1 der Zulassungsordnung die Protokollführerin zugegen gewesen. Der Zulassungsausschuß habe ihn nicht ausreichend gehört und sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Am Widerruf der Beteiligung an der Ersatzkassenpraxis habe Dr. B mitgewirkt, obwohl er Mitglied des Vorstandes der KÄV sei, die den Antrag auf Widerruf der Kassenzulassung gestellt habe. Die falschen Abrechnungen seien von seiner Sprechstundenhilfe R. aufgestellt worden. Sie habe sich als eine zuverlässige Hilfskraft erwiesen. Wenn er sich auch nur gelegentlich und rein zufällig um die Abrechnungen gekümmert habe, so könne ihn gleichwohl nur ein geringer Schuldvorwurf treffen. Er habe sich für berechtigt gehalten, die Gebührensätze zu liquidieren. Unrichtige Ansätze seien nur aus Versehen vorgekommen. Seither hätten keine Beanstandungen mehr erhoben werden können, so daß eine Widerholungsgefahr nicht bestehe.

Das Landessozialgericht (LSG) Schleswig-Holstein hat die Ehefrauen Inge Sch, Inge Sch, Anneliese B, Erna G und Heike W als Zeuginnen vernommen. Den Facharzt für Frauenheilkunde Prof. Dr. Hans-Jürgen W hat es als medizinischen Sachverständigen gehört. Die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kiel zum Az.: 6 JS 1542/66 und die Krankengeschichten der Zeuginnen haben dem LSG vorgelegen.

Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 14. Mai 1971). Zur Begründung hat es ausgeführt: Die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen seien rechtmäßig. Das Verfahren vor dem Zulassungsausschuß sei nicht zu beanstanden.

Dr. B habe an der hier streitigen Entziehung der Zulassung zur Kassenpraxis nicht mitgewirkt; mithin könne die Besetzung des Zulassungsausschusses nicht wegen seiner Zugehörigkeit zum Vorstand der KÄV fehlerhaft sein. Die Anwesenheit der Schriftführerin bei der Beratung des Zulassungsausschusses verletze weder eine Verfassungsnorm noch einen sonstigen Rechtssatz. Der Kläger habe nicht behauptet, daß die angefochtene Entscheidung auf einer sachlichen Mitwirkung der Schriftführerin beruhe. Auch sei kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß die Entscheidungen sich auf Tatsachen stützten, zu denen der Kläger sich nicht habe äußern können.

Die Entziehung der Kassenzulassung sei gerechtfertigt, weil der Kläger seine Pflicht, wahrheitsgemäß abzurechnen, fortlaufend gröblich verletzt und dadurch seine Eignung zum Kassenarzt verloren habe (§ 369 a Abs. 6 der Reichsversicherungsordnung - RVO -). Der Kläger habe Honorare für Leistungen gefordert, die er nicht ausgeführt habe. Dies ergebe sich schon daraus, daß er für die Jahre 1964, 1965 und das 1. und 2. Quartal 1966 einen - wenn auch teilweise geschätzten - Schaden von insgesamt 28.700,- DM anerkannt habe. Fehlabrechnungen seien auch aus den Abrechnungen nachweisbar. Der Kläger habe die Gebühren zur Position 476 (Naht eines vollkommenen Dammrisses III. Grades) in bis zu 50 % aller Entbindungsfälle gefordert. Dies müsse unrichtig sein. Nach ärztlichen Erfahrungen entstünden Dammrisse aller Grade nur bei etwa 20 bis 25 % und Dammrisse III. Grades lediglich bei etwa 0,5 % der Geburten. Selbst bei der Vernachlässigung jeglichen Dammschutzes - wie sie der Kläger nach seinen Angaben bevorzuge (mediane Episiotomie) - träten nur in 10 % der Fälle Dammrisse auf. Dagegen habe der Kläger im 1. und 2. Quartal 1966 insgesamt 53 Dammrisse III. Grades abgerechnet, mithin bei 41 % aller Geburten.

Die Gebühren zur Position "innere Wendung" habe der Kläger ebenfalls mit einer Häufigkeit (16,3 % aller Entbindungsfälle) verlangt, die von den im Schrifttum mitgeteilten Erfahrungswerten erheblich abweiche. Wegen Quer- und Schräglagen habe man höchstens in 0,5 % der Entbindungen und wegen regelwidriger Kopfeinstellungen höchstens in 1% der Fälle Veranlassung, einen solchen Eingriff auszuführen. Nach den Erfahrungen von Prof. Dr. W während der letzten fünf Jahre in der Diakonissenanstalt F sogar nur in 0,23 % aller Geburten eine innere Wendung vorgenommen worden. Damit stehe fest, daß die Abrechnung des Klägers, die das 32-fache erreichten, zum größten Teil unrichtig seien.

Auch in zwei Einzelfällen habe die Vernehmung der Zeuginnen unrichtige Abrechnungen bewiesen. Im Falle Inge Sch sei sowohl die Pos. 576 (Dammriß III. Grades) als auch Nr. 140 (Vollnarkose) zu Unrecht berechnet worden. Insbesondere habe die Zeugin weder einen Dammriß erlitten noch sei ein Dammschnitt vorgenommen worden. Die handschriftliche Eintragung des Klägers über einen Dammriß III. Grades auf dem Antrag auf Kostenübernahme sei unrichtig. Sie gehe auf den Kläger zurück. Er habe sie nicht aus der von der Sprechstundenhilfe ausgefüllten Karteikarte abgeschrieben, sondern diese habe die Eintragungen auf der Karteikarte vom Antrag auf Kostenübernahme übernommen.

Für die Entbindung von Erna G sei eine Vollnarkose abgerechnet worden, obgleich die Patientin sie nicht erhalten habe. Außerdem habe der Kläger bei dieser Patientin Gebühren zur Pos. 473 (Behandlung einer Blutung nach der Geburt durch innere Eingriffe) zu Unrecht verlangt. An einen solchen Eingriff habe sich aber die Zeugin in Übereinstimmung mit dem Inhalt der übrigen Unterlagen (Karteikarte und Fieberkurve) nicht erinnern können. Die Hebamme habe auf der Karteikarte vermerkt, daß kein Blutverlust eingetreten sei. Der Kläger habe diese Eintragung gestrichen und durch den Zusatz ersetzt: "Hamilton wegen stonischer Nachblutung trotz Methargin". Dies habe nur dazu dienen können, die in Absatz gebrachte Gebührenposition unter Verkehrung der Angaben der Hebamme zu rechtfertigen.

Dem Kläger seien die falschen Abrechnungen vorzuwerfen, ohne daß es näherer Feststellungen bedürfe, ob der Kläger durch weitere eigene Eintragungen an den Gebührenüberhebungen mitgewirkt habe. Die Kassenabrechnung habe der Arzt grundsätzlich in eigener Verantwortung vorzunehmen. Deshalb müßten Auswahl einer Hilfskraft und deren Überwachung mit einer Sorgfalt bewirkt werden, welche die Verantwortlichkeit nicht lockere. Der Kläger habe sich dagegen um die Abrechnungen fast überhaupt nicht gekümmert, obgleich er gewußt habe, daß die Sprechstundenhilfe R. eine fachliche Ausbildung für eine frauenfachärztliche Praxis nicht genossen habe.

Die gröblichen Pflichtverletzungen seien so schwerwiegend, daß sie der Eignung des Klägers als Kassenarzt entgegenstünden. Der Kläger habe nicht nur gelegentlich versagt, sondern seine kassenärztlichen Pflichten fortlaufend vorsätzlich nicht beachtet. Bei dieser Sachlage könne es der Kassenärztlichen Vereinigung nicht zugemutet werden, das öffentlich-rechtliche Verhältnis fortzusetzen, weil die notwendige Vertrauensgrundlage entfallen sei. Danach sei für (mildere) Disziplinarmaßnahmen kein Raum. Deshalb stelle die Entziehung der Zulassung keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dar.

Auf das Verhalten des Klägers nach der Aufdeckung der Unrichtigkeiten kommt es nach der Auffassung des LSG für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entziehung nicht an. Bei Anfechtungsklagen sei nur der Rechts- und Sachstand im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung maßgebend. Eine Ausnahme gelte nur, wenn es sich um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung handele, gegen die regelmäßig mit verbundener Anfechtungs- und Leistungsklage vorzugehen sei. Die Rechtslage sei bei einem Verwaltungsakt ohne Dauerwirkung, wozu nach der Rechtsprechung (BSG 7, 8, 13) die Entziehung einer kassenärztlichen Zulassung gehöre, anders. Dies gelte auch, wenn sie noch nicht vollzogen sei. Sonst wäre die materiell-rechtliche Stellung der Beteiligten im Hauptverfahren entscheidend davon beeinflußt, ob die sofortige Vollziehung erfolgt sei oder nicht. Das widerspreche dem anerkannten Grundsatz, daß Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz die Entscheidung im Hauptverfahren nicht präjudizieren dürften. Bei einer anderen Beurteilung könne durch Wohlverhalten des Kassenarztes aus einem rechtmäßigen Verwaltungsakt mit zunehmender Prozeßdauer ein rechtswidriger werden. Unbefriedigend sei auch, daß diese Chance nur ein Kassenarzt habe, wenn er vor den Sozialgerichten streite. Er könne dann sogar den Prozeß gewinnen und seine außergerichtlichen Kosten von einem Beklagten erstattet erhalten, der einen rechtmäßigen Verwaltungsakt erlassen habe. Das könne nicht richtig sein.

Aber selbst wenn auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt werde, sei nicht anders zu entscheiden. Jeder Kassenarzt werde sich während der Dauer eines Rechtsstreits wohlverhalten, um nicht Anlaß zu erneuten Beanstandungen zu geben. Es sei ungewiß, ob dies unter dem Druck der Prozeßsituation geschehe oder einem inneren Sinneswandel entspreche. Das Verhalten des Klägers nach Aufdeckung der unrichtigen Abrechnungen habe deshalb keinen Aussagewert für seine kassenärztliche Eignung.

Das LSG hat die Revision zugelassen.

An der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 1971, auf die hin das Urteil des LSG erging, haben teilgenommen Präsident Dr. E als Vorsitzender und die Landessozialgerichtsräte L und S. Das dem Kläger am 26. August 1971 zugestellte Urteil enthält neben den Unterschriften der Richter Dr. E und L den Vermerk: "für den am 7. August 1971 verstorbenen Landessozialgerichtsrat S: Dr. E".

Die am 18. Mai 1971 eingelegte Revision hat der Kläger wie folgt begründet: Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils seien erst nach über drei Monaten ausgefertigt worden; dies rechtfertige die Revision, weil nach so langer Zeit der Inhalt der Verhandlungen nicht mehr gegenwärtig sein könne. Da der berichterstattende Richter am 7. August 1971 vor Ausfertigung des Urteils verstorben sei, sei zu prüfen, ob er es in der ausgefertigten Form gebilligt habe.

Fehlerhaft sei, daß das LSG das Verhalten des Klägers nach Entziehung der Zulassung nicht für seine Entscheidung berücksichtigt habe. Das LSG verletze einen nachprüfbaren Erfahrungssatz, wenn es meine, der weiteren Entwicklung nach der Entziehung der Zulassung komme kein Beweiswert bei. Es sei gerichtsbekannt, daß der überwiegende Teil der fehlerhaften Abrechnungen aus Praxen stamme, denen gegenüber bereits Beanstandungen hätten erhoben werden müssen. Zumindest hätte das LSG insoweit tatsächliche Feststellungen treffen müssen.

Das LSG habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es die Entscheidung auf in der mündlichen Verhandlung nicht erörterte Gründe gestützt habe. Dies treffe zu auf die Ausführungen des LSG, das Verhalten des Klägers nach Erlaß des Entziehungsbeschlusses sei nicht zu berücksichtigen und auf die Annahme des LSG im Falle Sch die Karteikarte sei vom Kostenantrag abgeschrieben worden. Tatsächlich sei der Antrag auf Kostenübernahme stets an Hand der Karteikarten gefertigt worden.

Der Sachverhalt, von dem das LSG ausgehe, sei nicht nur zu diesem Punkte richtigzustellen. Bei der vom Kläger zurückerstatteten Summe von 27.800,- DM handele es sich nicht um Honorare für nicht erbrachte Leistungen. In dem Betrage seien auch Abrechnungsdifferenzen aus unterschiedlichen Auffassungen über die Gebührenhöhe (z. B. für Narkose, Assistenz und Dammriß III) enthalten, in denen der Sachverständige die Auffassung des Klägers bestätigt habe.

Außerdem fehle es im Falle Sch an einer Stellungnahme des Sachverständigen. Diese sei erforderlich, weil er im Falle B bestätigt habe, ein medizinischer Laie könne einen Dammschnitt nicht von einem Dammriß unterscheiden.

Schließlich hält die Revision den Entziehungsbeschluß für fehlerhaft, weil die Schriftführerin an der Beratung des Zulassungsausschusses teilgenommen und der Zulassungsausschuß nicht alle vorgetragenen Tatsachen berücksichtigt habe.

Die Revision beantragt,

die Urteile des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 14. Mai 1971 und des SG Kiel vom 28. August 1968 sowie den Beschluß des Zulassungsausschusses vom 4. Januar 1967 in der Gestalt des Beschlusses des Berufungsausschusses vom 12. Juli 1967 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision ist unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen (§ 170 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -).

Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Revision nicht schon deshalb Erfolg, weil die Begründung der angefochtenen Entscheidung erst später als drei Monate nach ihrer Verkündung schriftlich niedergelegt worden ist. Der erkennende Senat hat bereits im Verfahren des Klägers zum Az. 6 RKa 15/70 ausgesprochen, daß eine Verspätung bei der Absetzung der Urteilsgründe (dort acht Monate) berechtigte Interessen des Revisionsklägers im sozialgerichtlichen Verfahren nicht verletze und deshalb nicht dazu führen könne, das Urteil aufzuheben (Urteil vom 19. Oktober 1971 in BSG 33, 161; insoweit nicht veröffentlicht). Hieran wird festgehalten.

Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob Richter S. die schriftlich niedergelegten Urteilsgründe "gebilligt" hat, kann dahinstehen. Der Kläger meint, dies müsse geklärt werden, weil der Richter wegen seines Todes das Urteil nicht unterschrieben hat. Dem kann nicht zugestimmt werden. Richter S. hat an der vom Berufungsgericht verkündeten und damit wirksamen (BSG, Urteil vom 27. November 1958 - 8 RV 901/68 -, RegNr. 728) Entscheidung mitgewirkt. Die Urteilsgründe geben wieder, welche tatsächlichen Würdigungen und rechtlichen Schlüsse nach dem Ergebnis der Beratung und Abstimmung (§§ 61 Abs. 2 SGG; 192 ff des Gerichtsverfassungsgesetzes - GVG -) für die verkündete Entscheidung maßgebend gewesen sind. Einer gesonderten Billigung der Urteilsgründe, etwa - wie der Kläger meint - durch die Urteilsunterschrift, bedarf es nicht. Die Unterschrift der Richter ist nicht Ausdruck ihrer Zustimmung, sondern der Mitwirkung an der Entscheidung (BSG aaO). Richter S. selbst wäre gemäß § 153 Abs. 2 Satz 1 SGG verpflichtet gewesen zu unterschreiben, unabhängig davon, ob er dem angefochtenen Urteil zugestimmt hat oder - etwa weil er überstimmt wurde - nicht. Daß wegen seines Todes das Urteil gemäß § 153 Abs. 2 Satz 2 SGG - wie geschehen - zu unterschreiben war, ändert nichts daran, daß es auf seine Billigung der Entscheidung und der dafür maßgebenden Gründe nicht ankommt. Im übrigen ließe das Beratungsgeheimnis nicht zu, den Standpunkt des einzelnen Richters zu erforschen.

Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis richtig. Die Entziehung der Zulassung des Klägers zur Kassenpraxis ist rechtmäßig.

Der Ansicht der Revision, der Entziehungsbeschluß sei formell fehlerhaft zustande gekommen, kann nicht beigepflichtet werden. Die bemängelte Anwesenheit der Schriftführerin in der Beratung des Zulassungsausschusses hat das LSG zutreffend als verfahrensrechtlich unschädlich angesehen. Dies ergibt sich schon aus den das Verfahren vor dem Zulassungsausschuß regelnden Vorschriften der §§ 36 ff der Zulassungsordnung für Kassenärzte vom 28. Mai 1957 (- ZO -, BGBl I 1957, 572, 608). Nach § 41 Abs. 1 ZO haben Beratung und Beschlußfassung "in Abwesenheit der am Verfahren Beteiligten" zu erfolgen. Beteiligter im Sinn der Vorschrift ist nur, wer von der Entscheidung, über die zu beraten ist, betroffen werden kann (vgl. § 37 Abs. 2, insbes. Satz 2 ZO). Hierzu gehört die Schriftführerin nicht. Der Entziehungsbeschluß ist auch nicht ohne weiteres dann fehlerhaft und aufzuheben, wenn - wie der Kläger behauptet - der Zulassungsausschuß einzelne Tatsachen nicht berücksichtigt hat. Vielmehr ist zu prüfen, ob der Beschluß unter Berücksichtigung grundsätzlich aller - auch dieser oder vom Gericht erst ermittelter - Tatsachen gerechtfertigt ist (BSG 9, 277, 279 f).

Nach dem vom LSG festgestellten Sachverhalt hat der Kläger falsch abgerechnet. Er hat in einem mit allen medizinischen Erfahrungen unvereinbarem Ausmaße Gebühren zu den Positionen 476 (Naht eines vollkommenen Dammrisses III. Grades) und 461 (innere Wendung bei Quer- bzw. Schräglagen und regelwidriger Kopfeinstellung) verlangt. In den vom LSG geprüften Fällen Sch und G hat der Kläger neben der Position 476 auch die Position 140 (Vollnarkose) zu Unrecht berechnet. Der Kläger hat auch selbst anerkannt, daß er Gebühren für nicht ausgeführte Leistungen gefordert hat, und hat 28.700,- DM zurückgezahlt. Ferner hat das LSG festgestellt, daß der Kläger sich um die Abrechnungen fast überhaupt nicht gekümmert hat, sondern seiner Sprechstundenhilfe R. völlig freie Hand ließ, obgleich er wußte, daß sie eine fachliche Ausbildung für eine frauenfachärztliche Praxis nicht genossen hat. Daneben hat der Kläger nach den Feststellungen des LSG - in den Fällen G und Sch - falsche Abrechnungen auch durch eigene Eintragungen veranlaßt. Wenn das LSG bei diesen erheblichen Verfehlungen zu der Schlußfolgerung gekommen ist, der Kläger habe im Sinn von § 368 a Abs. 6 RVO seine kassenärztlichen Pflichten fortlaufend gröblich verletzt, damit sei die zur weiteren Zusammenarbeit mit der KÄV notwendige Vertrauensgrundlage entfallen und der KÄV könne eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

Die tatsächlichen Feststellungen des LSG hatte der Senat seiner Entscheidung nach § 163 SGG zugrunde zu legen, obwohl der Kläger bemängelt, das LSG sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Der Kläger hat weder eine Berichtigung vermeintlicher Unrichtigkeiten nach § 139 SGG verlangt und bewirkt, noch zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben. Der Kläger hat die von ihm gerügten Verfahrensmängel nicht gemäß § 164 Abs. 2 Satz 2 SGG schlüssig dargetan. Für die Rüge, das LSG hätte im Falle Sch zur Unterscheidung zwischen Dammriß und Dammschnitt einen ärztlichen Sachverständigen hören müssen, gilt dies schon deshalb, weil bei der Zeugin beides nicht vorgelegen hat. Soweit der Kläger rügt, das LSG hätte nicht zu der Annahme kommen dürfen, der Betrag von 28.700,- DM betreffe nur Gebühren für nicht ausgeführte Leistungen und im Falle G habe der Kläger selbst falsche Eintragungen vorgenommen, hätte er u. a. die Möglichkeit darlegen müssen, daß das LSG ohne die behaupteten Mängel zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Hierauf hätte nur verzichtet werden können, wenn die Möglichkeit einer anderen Entscheidung offenkundig wäre (Peters/Sautter/Wolff, Komm. zur Sozialgerichtsbarkeit, 4. Aufl., 13. Nachtrag, § 162 SGG, Anm. 3 S. III/80 - 46 -). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Urteilsgründe lassen erkennen, daß die Überzeugung des LSG nicht allein und nicht wesentlich auf diesen Feststellungen beruht. Das LSG hat vielmehr - zu Recht - entscheidend auf die allgemeine Abrechnungspraxis, insbesondere zu den Gebührenpositionen 476 und 461, abgestellt. Ähnliches gilt für die Rüge, das LSG habe seine Aufklärungs- (Hinweis-) Pflicht verletzt (Verstoß gegen §§ 103, 106 SGG), weil seine Entscheidung sich auf Gründe stütze, die in der mündlichen Verhandlung nicht erörtert worden seien. Der Kläger hätte zumindest darlegen müssen, daß er dadurch mit neuen rechtlichen Gesichtspunkten überrascht und damit außerstande gesetzt worden ist, entscheidungserhebliche Tatsachen vorzutragen (vgl. BVerwG 36, 266 f; BGH VersR 1963, Erg. Heft, S. 1149). Offenkundig ist dies nicht; insbesondere ist nicht ersichtlich, welche Tatsachen der Kläger zusätzlich noch hätte vortragen können oder wollen.

Zuzustimmen ist dem Kläger darin, daß die Rechtmäßigkeit des nicht für vollziehbar erklärten Entziehungsbeschlusses nicht allein nach der Sachlage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß bei nicht vollzogener Entziehung die bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht eingetretenen Tatsachen ebenfalls zu berücksichtigen sind (zuletzt: BSG 33, 161, 163 f mit Nachweisen). Auch nach Würdigung der vom Berufungsgericht erhobenen Bedenken sieht sich der Senat nicht veranlaßt, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Das LSG wendet ein, damit würden nicht vollzogene Entziehungsbeschlüsse ungerechtfertigt wie Verwaltungsakte mit Dauerwirkung behandelt. Es meint außerdem, die Stellung der Beteiligten dürfe nicht davon abhängen, ob die angefochtene Entziehung vollzogen sei oder nicht. Dabei berücksichtigt das LSG nicht ausreichend, daß ein nicht vollzogener Entziehungsbescheid wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage (§ 97 Abs. 1 Nr. 4 SGG) die beabsichtigte Gestaltung der Rechtslage (Beendigung der Kassenpraxis) noch nicht herbeigeführt hat. Auf Grund dessen wird mit der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entziehung tatsächlich darüber befunden, ob die Umgestaltung der Rechtslage nunmehr - mit Verkündung des Urteils - eintreten soll. Kann die Kassenpraxis aber erst zu diesem Zeitpunkt beendet werden, dann ist es erforderlich, auch die bis dahin möglicherweise veränderte Sachlage zu berücksichtigen. Andernfalls wäre das sinnwidrige Ergebnis nicht auszuschließen, daß die gestaltende Wirkung eines Verwaltungsakts zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem sie nicht mehr gerechtfertigt ist (vgl. BSG 7, 129, 135 f). Da diese Gründe auf die vollzogene Entziehung nicht zutreffen, ist die danach für den Umfang der zu berücksichtigenden Tatsachen gebotene Unterscheidung Ausdruck nicht vergleichbarer Sachverhalte und deshalb auch in ihrer Auswirkung auf die Rechtsstellung der Beteiligten gerechtfertigt.

Zu Recht hat das LSG indessen hilfsweise ausgesprochen, daß auch bei Berücksichtigung des Verhaltens des Klägers während des Streitverfahrens die Klage erfolglos bleiben muß. Dem LSG kann allerdings nicht darin zugestimmt werden, daß das Verhalten des Klägers nach Aufdeckung seiner unrichtigen Abrechnungen keinerlei Aussagewert oder Bedeutung habe. Sein ordnungsgemäßes Verhalten während des Widerrufsverfahrens und anschließenden Anfechtungsprozesses wiegt aber weniger, als das ordnungswidrige Verhalten vor Erlaß des Entziehungsbeschlusses. Ob ein Arzt, dem die Kassenzulassung wegen gröblicher Pflichtverletzung zu Recht entzogen worden ist, seine Eignung für die Kassenpraxis wiedergewonnen hat, kann deshalb erst abschließend an Hand seines Verhaltens nach dem Prozeß beurteilt werden. Hierbei können die Zulassungsstellen neben den aus der sonstigen ärztlichen Tätigkeit des Klägers erkennbaren Eignungsmerkmalen auch sein "Wohlverhalten" im Abrechnungsverfahren während der Prozeßdauer berücksichtigen (BSG 33, 161, 164).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1670195