BSG Urteil vom 14.11.1968 - 10 RV 114/67

Leitsatz (redaktionell)

DV § 30 Abs 3 und 4 BVG § 6 läßt bei Selbständigen eine höhere Einstufung als nach DV § 5 nur zu, wenn nachweislich bereits vor Eintritt der Schädigung durch eigene Arbeit ein durchschnittlicher Gewinn erzielt worden war, der durch die allgemeine Regelung nach DV § 5 keine ausreichende Berücksichtigung findet.

Normenkette

BVG § 30 Abs. 3 u 4 DV § 6 Abs. 2 Fassung: 1961-07-30, Abs. 3 u 4 DV § 5 Abs. 1 Fassung: 1961-07-30

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 15. Dezember 1966 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 24. Juli 1964 wird als unbegründet zurückgewiesen. Ferner wird die Klage gegen den Bescheid vom 5. November 1964 abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens und des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

Der Kläger hatte das Metzgerhandwerk erlernt und bis zu seiner Einberufung in den Wehrdienst im Jahre 1940 als Metzgergeselle gearbeitet. Nach wiederholten Verwundungen wurde er im Jahre 1943 nach einem erfolgreich beendeten Lehrgang der Wehrmachtfachschule aus der Wehrmacht entlassen. Von 1946 bis 1948 arbeitete er wieder als Metzgergeselle und legte 1948 die Meisterprüfung ab. Da er wegen seiner gesundheitlichen Schädigungen den Metzgerberuf nicht mehr ausüben konnte, übernahm er im Jahre 1950 eine Tätigkeit als Angestellter beim Finanzamt. Er bezieht wegen verschiedener Schädigungsfolgen eine Rente, die zuletzt nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 100 v. H. festgesetzt wurde, und die Schwerstbeschädigtenzulage der Stufe 1. Sein Antrag auf Gewährung eines Berufsschadensausgleichs wurde mit Bescheid vom 3. Oktober 1962 abgelehnt, da die berufsfördernden Maßnahmen (Wehrmachtschule) zum Erfolg geführt hätten und die jetzige Tätigkeit im Vergleich mit der früheren nicht sozial geringer bewertet werden könne. Der Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, daß der Kläger ohne die Schädigung heute wahrscheinlich zwar selbständiger Metzgermeister wäre, sein mutmaßliches Einkommen gemäß § 5 der Verordnung zur Durchführung (DVO) des § 30 Abs. 3 und 4 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) aF jedoch nur nach dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) mit Ortszuschlag und Kinderzuschlägen festgesetzt werden könne (Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 1963). Das Sozialgericht (SG) wies die Klage mit Urteil vom 24. Juli 1964 ab, wobei es eine höhere Einstufung auch nach § 6 DVO nicht für möglich hielt, weil der Kläger vor der Schädigung noch nicht selbständiger Metzgermeister gewesen sei. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein. Während des Berufungsverfahrens erging der Bescheid vom 5. November 1964, durch den u. a. dem Kläger vom 1. Januar 1964 an ein Berufsschadensausgleich in Höhe von 32.- DM monatlich bewilligt wurde, wobei gemäß § 5 DVO idF vom 30. Juli 1964 das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9 zugrunde gelegt wurde. Das Landessozialgericht (LSG) hat mit Urteil vom 15. Dezember 1966 das Urteil des SG sowie die Bescheide vom 3. Oktober 1962 und 5. November 1964 aufgehoben, soweit über den Berufsschadensausgleich entschieden worden ist; es hat ferner dem Antrag des Klägers entsprechend den Beklagten verurteilt, dem Kläger ab 1. Juni 1960 einen Berufsschadensausgleich zu gewähren und der Berechnung das Durchschnittseinkommen eines Beamten der Besoldungsgruppe A 12 zugrunde zu legen. Das LSG hat ausgeführt, der Kläger wäre ohne die Schädigung heute zweifellos selbständiger Metzgermeister. Nach § 2 iVm § 5 DVO aF könne als Vergleichseinkommen bei selbständig Tätigen mit Volksschulbildung und abgeschlossener Berufsausbildung jedoch nur das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 6 des BBesG mit dem Ortszuschlag nach Ortsklasse A und etwaigen Kinderzuschlägen zugrunde gelegt werden. Diese generalisierende Regelung verbiete eine individuelle Prüfung; für Fälle, in denen sie zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, sei in § 6 DVO eine Ausnahme vorgesehen, deren Beschränkung auf die bereits vor der Schädigung erreichte Stellung rechtsunwirksam sei. Die in § 6 Abs. 1 DVO aF für unselbständig Beschäftigte zugelassene Möglichkeit einer höheren Einstufung gelte nach Abs. 2 für selbständig Tätige entsprechend, wobei von dem durchschnittlichen Gewinn in den letzten drei Jahren vor Eintritt der Schädigung auszugehen sei. Diese Regelung berücksichtige dem Wortlaut nach nur Beschädigte, die bereits vor Eintritt der Schädigung eine durch die Vorschriften der §§ 3 bis 5 DVO nicht ausreichend berücksichtigte Stellung erreicht hatten, schließe aber diejenigen aus, die - wie der Kläger - infolge ihrer Schädigung eine solche Stellung nicht erreichen konnten. Sie widerspreche somit nicht nur den Bestimmungen des § 30 Abs. 3 und 4 BVG aF, sondern auch dem § 2 DVO, nach dem bei der Ermittlung des Durchschnittseinkommens auch der durch die Schädigung verhinderte Aufstieg berücksichtigt werden müsse. Sie verstoße außerdem gegen die Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG aF, der nähere Bestimmungen nur zur zahlenmäßigen Berechnung des Einkommensverlustes, aber nicht zur Einschränkung des in § 30 Abs. 3 und 4 BVG aF bestimmten Personenkreises zugelassen habe, wonach bei der Ermittlung des Einkommensverlustes nicht nur die vor der Schädigung bereits erreichte Stellung, sondern auch die Berufsgruppe und das Durchschnittseinkommen zu berücksichtigen seien, die der Beschädigte ohne die Schädigung erreicht hätte. Auch wenn der Beschädigte nachweislich ohne die Schädigung eine Berufsstellung erreicht hätte, die durch § 5 DVO nicht ausreichend Berücksichtigung finde, könne als Durchschnittseinkommen das Endgrundgehalt einer dieser Stellung angemessenen Besoldungsgruppe des BBesG, nach § 6 DVO aF höchstens jedoch A 14, zugrunde gelegt werden. Nicht anders wäre es, wenn § 6 DVO in vollem Umfang als unwirksam zu erachten wäre. In diesem Falle wäre § 30 Abs. 3 und 4 BVG unmittelbar anzuwenden, der die Möglichkeit biete, bei der Ermittlung der angemessenen Besoldungsgruppe des BBesG von dem ohne die Schädigung mutmaßlich erzielten Einkommen auszugehen, da § 5 DVO zu einer dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Ermittlung des Durchschnittseinkommens selbständig Tätiger nicht genüge.

Die gleiche Auslegung gelte auch für § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF des 2. Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Kriegsopferrechts - 2. NOG - (Neufassung) und der Vorschriften der DVO vom 30. Juli 1964, die in dem für die Entscheidung maßgeblichen Inhalt keine Änderungen erfahren hätten. Müsse somit das Durchschnittseinkommen des Klägers nach einer der Stellung eines selbständigen Metzgermeisters angemessenen Besoldungsgruppe des BBesG bestimmt werden, so müsse mangels anderer Anhaltspunkte auf das Durchschnittseinkommen dieses Berufsstandes zurückgegriffen werden, das nach Auskunft der Handwerkskammer Stuttgart vom 12. Dezember 1966 mit Sicherheit monatlich durchschnittlich 1.500.- DM betrage. Diesem Einkommen entspreche das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12.

Das LSG hat die Revision zugelassen.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 1. Februar 1967, beim Bundessozialgericht (BSG) eingegangen am 7. Februar 1967, Revision eingelegt.

Er beantragt,

das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 15. Dezember 1966 aufzuheben, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Karlsruhe vom 24. Juli 1964 zurückzuweisen und die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Beklagte rügt eine unrichtige Anwendung des § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF des 1. und 2. NOG, des § 30 Abs. 5 BVG idF des 1. NOG, des § 30 Abs. 7 BVG idF des 2. NOG, der §§ 5 und 6 der DVO zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF vom 30. Juli 1961 und vom 30. Juli 1964 sowie des Art. 80 des Grundgesetzes (GG). In seinem Schriftsatz vom 24. April 1967 hat der Beklagte unter Beschränkung auf die Neufassung der Vorschriften noch ausgeführt, die Ermächtigung des § 30 Abs. 7 BVG, insbesondere des Buchst. b, gelte nicht nur für die Regelung rein rechnerischer Einzelheiten, sondern auch für die Einstufung der Beschädigten und die Herstellung von Grundlagen für den Vergleich des derzeitigen Einkommens mit den heute erzielbaren Einkünften, wie sich insbesondere aus den §§ 3 bis 5 der DVO ergebe. Auch § 6 DVO entspreche der gesetzlichen Ermächtigung. Die Auslegung des LSG würde die in dieser Vorschrift zugelassene Ausnahme in unzulässiger Weise ausdehnen und zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten unterschiedlichen Behandlung führen, weil unselbständig Beschäftigte nur selten nachweisen könnten, daß sie ohne die Schädigung eine höhere als nach den §§ 3 oder 4 DVO zu berücksichtigende Stellung erreicht hätten, während selbständig Tätige sich nur auf den ohne die Schädigung zu erwartenden Gewinn in einem konjunkturell begünstigten Erwerbszweig zu berufen brauchten. Die Auslegung des LSG verstoße daher auch gegen Art. 3 GG. Ihre Unbedenklichkeit könne auch nicht dem Urteil des BSG vom 22. Juni 1966 - 8 RV 251/64 - (BVBl 1967, 6) entnommen werden, das sich mit dem nach § 6 DVO erforderlichen Nachweis befaßt habe. Diese Bestimmung bedeute auch nicht eine Einschränkung der §§ 3 und 5 DVO, sondern eine Erweiterung, deren Auslegung im Sinne des Berufungsgerichts die vorausgehenden Bestimmungen der DVO überflüssig machen würde.

Der Kläger beantragt mit Schriftsatz vom 6. Mai 1967,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts in dem angefochtenen Urteil für zutreffend.

Die durch Zulassung gemäß § 162 Abs. 1 Nr. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte Revision ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist daher zulässig (§§ 164, 166 SGG). Die Revision ist auch begründet.

Zutreffend hat das LSG seine Nachprüfung auch auf den Bescheid vom 5. November 1964 erstreckt. Dieser Bescheid ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden, weil er ebenso wie der zuerst angefochtene Bescheid vom 3. Oktober 1962 die Regelung des begehrten Berufsschadensausgleichs - und zwar für die Zeit vom 1. Januar 1964 an - betrifft.

Nach § 30 Abs. 3 BVG erhält einen Berufsschadensausgleich, wer einen Einkommensverlust in der gesetzlich bestimmten Höhe erleidet. Dieser Einkommensverlust besteht nach § 30 Abs. 4 BVG in dem Unterschiedsbetrag zwischen dem tatsächlich erzielten derzeitigen Einkommen und dem Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der der Beschädigte ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, Kenntnissen und Fähigkeiten sowie dem bisher betätigten Arbeits- und Ausbildungswillen wahrscheinlich angehört hätte. Nach § 2 DVO wird dieses Durchschnittseinkommen bei einem ohne die Schädigung voraussichtlich selbständig tätigen Beschädigten nach § 5 DVO ermittelt. Nach § 5 Abs. 1 DVO in der Fassung vom 30. Juli 1961 ist als Durchschnittseinkommen bei selbständig Tätigen mit Volksschulbildung und abgeschlossener Berufsausbildung das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 6 des BBesG - erhöht um den Ortszuschlag nach Ortsklasse A und die Kinderzuschläge - angesetzt gewesen. Durch die vom 1. Januar 1964 an geltende Neufassung der DVO vom 30. Juli 1964 sind in § 5 Abs. 1 für das Durchschnittseinkommen höhere Besoldungsgruppen vorgesehen; für selbständig Tätige mit Volksschulbildung und abgelegter Meisterprüfung ist die Einstufung nach Besoldungsgruppe A 9 des BBesG bestimmt worden. Die Zulässigkeit dieser generalisierten und auf die angeführten Besoldungsgruppen beschränkten Regelung im Rahmen der Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG aF (jetzt § 30 Abs. 7 BVG nF) ist vom Berufungsgericht nicht angezweifelt worden.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des LSG hat der Kläger die Meisterprüfung abgelegt und wäre ohne die Schädigung heute voraussichtlich selbständig als Metzgermeister tätig. Der Ermittlung seines Durchschnittseinkommens ist hiernach gemäß § 5 Abs. 1 DVO bis Ende 1963 das Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 6 und von 1964 an dasjenige der Besoldungsgruppe A 9 zuzüglich des Ortszuschlags und etwaiger Kinderzuschläge zugrunde zu legen. Eine höhere Einstufung wäre nur nach § 6 DVO möglich.

Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift in der Fassung vom 30. Juli 1961 kann dann, wenn der Beschädigte nachweislich in dem vor Eintritt der Schädigung oder der anderen in dieser Vorschrift genannten Ereignisse ausgeübten Beruf eine Stellung erreicht hat, die durch die Vorschriften der §§ 3 und 4 DVO nicht ausreichend berücksichtigt wird, als Durchschnittseinkommen das Endgrundgehalt einer dieser Stellung angemessenen Besoldungsgruppe des BBesG, höchstens jedoch A 14 einschließlich des Ortszuschlages und der Kinderzuschläge, zugrunde gelegt werden; nach Abs. 2 gilt diese Regelung für selbständig Tätige im Sinne des § 5 DVO entsprechend. Dabei ist der Ermittlung der angemessenen Besoldungsgruppe der nachgewiesene durchschnittliche Gewinn aus Gewerbe oder selbständiger Tätigkeit in den letzten drei Jahren vor der Schädigung zugrunde zu legen, soweit er auf die eigene Tätigkeit des Beschädigten zurückzuführen ist. Die Voraussetzungen für eine höhere Einstufung in besonderen Fällen nach § 6 DVO sind durch die Neufassung vom 30. Juli 1964 nicht berührt worden; weggefallen ist von 1964 an nur die Beschränkung auf die Besoldungsgruppe A 14 des BBesG. Es kann dahinstehen, ob mit der vor der Schädigung bereits erreichten Stellung im Sinne des § 6 DVO und das Einkommen aus dieser Stellung gemeint ist. In jedem Falle ist die höhere Einstufung nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Vorschrift von dem Nachweis des bereits "vor Eintritt der Schädigung" erreichten Berufserfolges abhängig. Auch soweit dieser in den wirtschaftlichen Verhältnissen seinen Ausdruck findet, können daher nur die bereits vor der Schädigung erzielten Einkünfte berücksichtigt werden. Der Auffassung des LSG, daß die Berücksichtigung nur des vor der Schädigung bereits erreichten Standes der beruflichen und wirtschaftlichen Verhältnisse rechtsunwirksam sei und daher auch die Fälle erfaßt werden müßten, in denen der Beschädigte nachträglich eine Tätigkeit mit höheren Einkünften erreicht hätte, kann nicht gefolgt werden. Wie das BSG bereits entschieden hat, verstößt die Beschränkung der höheren Einstufung nach § 6 DVO auf die Fälle, in denen nachweislich bereits vor Eintritt der Schädigung durch eigene Arbeit ein durchschnittliches Einkommen erzielt worden war, das durch die allgemeine Regelung nach den §§ 3 bis 5 DVO keine ausreichende Berücksichtigung findet, weder gegen § 30 Abs. 4 BVG noch gegen die Ermächtigung in § 30 Abs. 5 BVG aF oder § 30 Abs. 7 BVG nF (vgl. BSG in SozR § 6 DVO zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF 1961 wie 1964 Nr. 1). Der § 6 DVO läßt auch bei Selbständigen eine höhere Einstufung als nach § 5 DVO nur zu, wenn nachweislich bereits vor Eintritt der Schädigung durch eigene Arbeit ein durchschnittlicher Gewinn erreicht worden war, dem die Einstufung allein nach § 5 DVO nicht ausreichend Rechnung trägt. Die Regelung in § 6 DVO bedeutet eine Ausnahme und eine Ergänzung der in den §§ 3 bis 5 DVO für die Ermittlung des Durchschnittseinkommens generell getroffenen Regelung. Zweck des § 6 DVO ist eine Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse in besonderen Fällen, in denen nachweislich bereits vor der Schädigung Einkünfte erzielt worden waren, im Vergleich mit denen das Durchschnittseinkommen nach den generellen Maßstäben der §§ 3 bis 5 DVO nicht angemessen genug erscheint. Aus dem Mißverhältnis zwischen dem generell ermittelten Durchschnittseinkommen und den nachweislich vor der Schädigung erzielten höheren Einkünften erwachsende Nachteile sollen durch die höhere Einstufung nach § 6 DVO ausgeglichen werden. Die Abhängigkeit dieser Regelung von dem bereits vor der Schädigung erreichten besonderen Berufserfolg verstößt nicht gegen § 30 Abs. 3 oder 4 BVG. Diese Vorschrift enthält nur Bestimmungen über die allgemeinen Voraussetzungen des Berufsschadensausgleichs, insbesondere über die Höhe des erforderlichen Einkommensverlustes (Abs. 3) sowie über die für die Berechnung des Einkommensunterschiedes und die Ermittlung des Durchschnittseinkommens allgemein in Betracht kommenden Vergleichsgrundlagen, aber keine Bestimmungen über den Personenkreis und insbesondere nicht für die Berechnung des Durchschnittseinkommens im Einzelfall. Die Einschränkung in § 6 DVO steht auch nicht in Widerspruch zu § 2 DVO, der die Berücksichtigung des durch die Schädigung verhinderten Aufstieges im Beruf vorschreibt. Diesem Erfordernis ist schon durch § 5 DVO insofern Rechnung getragen, als bei der Ermittlung der vergleichbaren Besoldungsgruppe auch alle für die berufliche Entwicklung bedeutsamen Umstände berücksichtigt werden. Die Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG aF, jetzt des § 30 Abs. 7 BVG nF, nach deren Buchst. a die Bundesregierung bestimmen kann, "welche Vergleichsgrundlage" für die Ermittlung des Einkommensverlustes heranzuziehen ist und in welcher Weise, schließt dem Wortlaut und dem Sinne nach auch die Befugnis ein, die Ermittlung der angemessenen Besoldungsgruppe in besonderen Fällen an den Nachweis der bereits vor der Schädigung erreichten Stellung oder Einkünfte zu knüpfen.

Das LSG hat sonach § 6 DVO nicht richtig angewandt. Auf die Revision des Beklagten war daher das Urteil des LSG aufzuheben. Der Senat konnte auch in der Sache selbst entscheiden. Nach den nicht angegriffenen und daher bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG hat der Kläger nach dem Besuch der Volksschule das Metzgerhandwerk gelernt, ist bis zu seiner Einberufung zum Wehrdienst Metzgergeselle gewesen, hat nach der Schädigung auch noch die Meisterprüfung abgelegt und wäre ohne die Schädigung heute voraussichtlich selbständig tätig. Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des LSG ist er aber vor seiner Schädigung noch gar nicht selbständig tätig gewesen und hat auch kein Einkommen aus selbständiger Arbeit erzielt, so daß die Voraussetzungen für eine höhere Einstufung nach § 6 DVO nicht erfüllt sind. Nach § 5 DVO kann der Kläger bis zum 31. Dezember 1963 nur nach Besoldungsgruppe A 6 und vom 1. Januar 1964 an nur nach Besoldungsgruppe A 9 eingestuft werden.

Das SG hat demgemäß die Klage auf eine höhere Einstufung als nach § 5 DVO mit Recht abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ist nicht begründet gewesen und war daher zurückzuweisen. Nach der dargelegten Rechtsauffassung ist aber auch die Klage auf Änderung des nach Einlegung der Berufung erlassenen Bescheides vom 5. November 1964 nicht begründet. Mit der Zurückweisung der Berufung war daher auch die Abweisung der gegen diesen Bescheid gerichteten Klage zu verbinden.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI2226428