Brandenburgisches OLG Urteil vom 16.11.2011 - 4 U 202/10

Verfahrensgang

LG Potsdam (Entscheidung vom 09.12.1010; Aktenzeichen 2 O 186/10)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 26.04.2013; Aktenzeichen IX ZR 220/11)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 9. Dezember 2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 186/10) abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Klägerin, die Bauleistungen in den Gewerken Fassaden-, Wand-, Glas- und Bodenbau erbringt, nimmt den Beklagten, der Geschäftsführer der inzwischen insolventen B... Baugesellschaft mbH (Im Folgenden: Schuldnerin) war und ist, im Wege der Teilklage auf Schadensersatz in Höhe von 40.000,00 € mit der Begründung in Anspruch, dieser hafte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BauFordSiG, weil die Schuldnerin empfangene Baugelder nicht zur Befriedigung einzelner am Bauvorhaben "Seniorenpflegeheim ..." in E... beteiligter Baugeldgläubiger verwendet habe.

Der Schuldnerin oblag als Generalunternehmerin der Neubau des Seniorenpflegeheims "..." in E.... Sie erbrachte die Leistung "Lüftung, Heizung und Sanitär". Mit der Anbringung eines Wärmedämmverbundsystems einschließlich Riemchen beauftragte sie mit VOB/B-Bauvertrag vom 20. März 2009 die Klägerin zum Pauschalpreis von 200.000,00 € netto.

In § 6 des Bauvertrages regelten die Vertragsparteien, dass der Auftragnehmer seine Arbeiten am 9. März 2009 zu beginnen und spätestens am 8. Mai 2009 fertig zu stellen hatte. Darüber hinaus wurden Zwischenfertigstellungsfristen vereinbart, und zwar für die Achse Q-U/13-8 und für die Achse I-O/3-6 jeweils bis zum 27. März 2009, für die Achse Q-A/7-13 bis zum 10. April 2009, für die Achse A/9-4 bis zum 17. April 2009, für die Achse A/4-1 bis zum 24. April 2009, für die Achse A-1/1-2 bis zum 1. Mai 2009 und für die Achse O-U/2-3 bis zum 8. Mai 2009. Nach dem gemäß § 16 des Bauvertrages zum Vertragsgegenstand gemachten Zahlungsplan sollte die Klägerin folgende Abschläge jeweils abzüglich eines 10 %-igen Einbehalts erhalten:

1. Abschlagsrechnung in Höhe von 12.500,00 € mit der Fertigstellung der Achse Q-U/13-8,

2. Abschlagsrechnung in Höhe von 20.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse I-O/3-6,

3. Abschlagsrechnung in Höhe von 7.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse U/3-8,

4. Abschlagsrechnung in Höhe von 50.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse Q-A/7-13,

5. Abschlagsrechnung in Höhe von 5.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse A/9-4,

6. Abschlagsrechnung in Höhe von 10.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse A/4-1,

7. Abschlagsrechnung in Höhe von 36.000,00 € mit der Fertigstellung der Achse A-I/1-2 und

8. Abschlagsrechnung in Höhe von 39.500,00 € mit der Fertigstellung der Achse O-U/2-3.

Der danach verbleibende Schlussbetrag von 20.000,00 € sollte mit der Schlussrechnung nach mangelfreier Abnahme gezahlt werden.

Die Schuldnerin empfing Baugeld in Höhe von insgesamt 4.842.943,89 €.

Am 9. April 2009 legte die Klägerin ihre erste Abschlagsrechnung "für bisher ausgeführte Arbeiten" über 49.050,00 € (Nr. 31090563), die der Schuldnerin am 12. April 2009 zuging, ohne dass darin der erreichte Bautenstand und die erbrachten Leistungen bezeichnet wurden.

Am 15. April 2009 wies die Schuldnerin die Klägerin darauf hin, dass die Arbeiten an der Fassade Achse Q-U 13-8, 1-0, 3-6, U/3-8 und Q-A/7-13 bislang nicht fristgerecht fertig gestellt worden seien und sich die Klägerin in Abweichung von den in § 6 des Bauvertrags geregelten Ausführungsfristen um "5 bis 19 Tage" im Rückstand befinde. Zugleich forderte sie die Klägerin dazu auf, die ausstehenden Leistungen bis zum 17. April 2009 fertig zustellen und verband diese Fristsetzung mit der Androhung, der Klägerin für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs den Auftrag zu entziehen.

Am 29. April 2009 forderte die Klägerin von der Schuldnerin die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB und am 30. April 2009 legte sie eine weitere Abschlagsrechnung "für bisher ausgeführte Arbeiten" über 67.950,00 € (Nr. 31090805), die der Schuldnerin am 3. Mai 2009 zuging und die wiederum keine Aufschlüsselung der erbrachten Leistungen und des erreichten Bautenstandes enthält.

Am 30. April 2009 entzog die Schuldnerin der Klägerin unter Berufung auf § 8 Ziffer 3 VOB/B den Auftrag, wobei sie sich zur Begründung der Auftragsentziehung auf die Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Zwischenfertigstellungsfristen berief, während die Klägerin behauptet, Auslöser des Auftragsentzugs sei ihre vorangegangene Forderung vom 29. April 2009 nach Stellung einer Bauhandwerkersicherheit wegen ausstehender Abschlagszahlungen gewesen.

Am 12. Mai 2009 fand eine Abnahmebegehung statt, in deren Ergebnis die Schuldnerin eine Abnahme d...