Brandenburgisches OLG Urteil vom 07.09.2006 - 12 U 111/04

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Urteil vom 29.06.2004; Aktenzeichen 31 O 57/03)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 13.03.2008; Aktenzeichen VII ZR 194/06)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.6.2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Frankfurt/O., Az. 31 O 57/03, wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 4.971 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.7.2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin beansprucht restlichen Werklohn im Zusammenhang mit der Errichtung eines Hallenneubaus inklusive Haustechnik in F. Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Berechtigung der Beklagten zu einer Kündigung aus wichtigem Grund, den vereinbarten Leis-tungsumfang hinsichtlich der Lüftung des Bistrobereiches und die Prüffähigkeit der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung. Die Beklagte wendet darüber hinaus die Verrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B im Hinblick auf die ihr entstandenen Kosten der Ersatzvornahme sowie mit einem Vertragsstrafenanspruch ein, hinsichtlich dessen sie einen erstrangigen Teilbetrag im Wege der Widerklage geltend macht.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das LG hat der Klage in Höhe eines Betrages von 8.886,67 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 9.8.2003 stattgegeben. Zur Begründung hat das LG ausgeführt, der Klägerin stehe eine Restwerklohnforderung i.H.v. 51.877,82 EUR zu. Der Anspruch der Klägerin sei fällig. Die Beklagte habe die Werkleistung der Klägerin abgenommen. Die Schlussrechnung der Klägerin sei prüffähig. Der von der Klägerin kalkulierte Wert der nicht erbrachten Leistung, der ausweislich der Darlegung ihrer Kalkulation auf 2.788 EUR zu veranschlagen sei, sei mit 1,5 % der Nettoauftragssumme ggü. dem Gesamtauftragsvolumen außerordentlich gering. Dieser Wert sei von der vertraglich vereinbarten Vergütung von 200.000 EUR netto abzuziehen. Zuzüglich der Nachtragsleistungen und abzgl. der geleisteten Abschlagszahlungen ergebe sich eine Restwerklohnforderung in der genannten Höhe. Nach Verrechnung dieser Forderung mit einem der Beklagten gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B zustehenden Kostenerstattungsanspruch i.H.v. 43.001,15 EUR verbleibe zugunsten der Klägerin ein Saldo im austitulierten Umfang. Aus den Vertragsunterlagen ergebe sich, dass auch die Entlüftung der Bistro-Küche geschuldet gewesen sei. Den ihr obliegenden Beweis, sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich ihr Angebot ausschließlich der Bistro-Küchenentlüftung verstehe, habe die Klägerin nicht zu führen vermocht. Das Bestreiten der Höhe des Kostenerstattungsanspruches durch die Klägerin sei vor dem Hintergrund der im Einzelnen zur Akte gereichten Rechnungen nicht hinreichend konkret. Ein Anspruch der Klägerin auf Anpassung des Werklohnes nach § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 7 VOB/B habe nicht bestanden. Eine Verrechnung der noch offenen Werklohnforderung mit einem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten scheide aus, da die Verzögerung der Lüftungsherstellung nicht durch fahrlässiges Verhalten der Klägerin verursacht worden sei. Jedenfalls sei die Geltend-machung der Vertragsstrafe vor dem bestehenden Hintergrund treuwidrig.

Gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 9.7.2004 zugestellte Urteil (Bl. 382 GA) hat die Klägerin mit einem am 28.7.2004 per Telefax beim OLG Brandenburg eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 388 GA) und diese mit einem am 6.9.2004 per Telefax eingegangen Schriftsatz begründet (Bl. 395 ff. GA). Die Beklagte hat - nach Fristsetzung zur Erwiderung auf die Berufung bis zum 11.10.2004 (Bl. 425 GA) - mit einem an diesem Tage per Telefax beim OLG Brandenburg eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und sogleich begründet (Bl. 433 ff. GA).

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die vom LG vorgenommene Teilabweisung in Höhe der Ersatzvornahmekosten. Sie wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass die Herstellung der Lüftungsanlage für die Bistro-Küche nicht zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang gehört habe. Sie rügt die Beweiswürdigung des LG und meint, die Zeugen S. und G. hätten explizit und glaubhaft bestätigt, dass die Berechnung des Lüftungsbedarfs für die Bistro-Küche nicht möglich gewesen sei, und dass sie aus diesem Grunde während der Vertragsverhandlungen...