Verfahrensgang

LG Cottbus (Urteil vom 29.08.1998; Aktenzeichen 5 O 135/97)

 

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 29. August 1998 – Az.: 5 O 135/97 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 7.500,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, ihre Sicherheit auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Revision wird zugelassen.

Wert der Beschwer des Beklagten: DM 40.267,03

Streitwert: DM 40.267,03

 

Tatbestand

Der Kläger verlangt vom beklagten Gesamtvollstreckungsverwalter die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde.

Der Kläger führte als Subunternehmer der Schuldnerin – der Ingenieurbau N. GmbH-Installationsarbeiten am Bauvorhaben M. -straße … in B. durch. Die Parteien vereinbarten für den Vertrag die Geltung der VOB/B.

Am 10. Februar 1994 legte der Kläger eine Schlußrechnung über einen Bruttobetrag von

DM 805.340,52.

Die Schuldnerin behielt, wie zwischen den Parteien vereinbart. 5% der Bruttorechnungssumme zur Sicherheit ein.

Im März 1996 wollte der Kläger zur Erhöhung seiner Liquidität den Sicherheitseinbehalt ablösen. Er übersandte der Schuldnerin am 27. März 1996 eine Bürgschaftsurkunde der B. Hypotheken- und Wechselbank AG und verlangte die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes, die jedoch nicht erfolgte.

Der Kläger erhob daher am 17. Juli 1996 Klage vor dem Landgericht Cottbus (Az.: 4 O 331/96). Die Schuldnerin zeigte noch ihre Verteidigungsabsicht mit Schriftsatz vom 29. August 1996 an, dann wurde das. Verfahren durch die am 16. Oktober 1996 erfolgte Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochen.

Der Beklagte wurde zum Gesamtvollstreckungsverwalter ernannt. Er nahm das Verfahren nicht auf.

Die vom Kläger zur Tabelle angemeldete Forderung auf Auszahlung seines restlichen Werklohns, wurde vom Beklagten als bevorrechtigt anerkannt.

Der Kläger hat gemeint, die Übersendung der Bürgschaftsurkunde sei nur zu dem Zweck erfolgt, den Schuldner zur unverzüglichen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts zu veranlassen. Da diese nicht erfolgt sei, sei die Schuldnerin und damit der Beklagte um die Bürgschaftsurkunde bereichert.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde der B. Hypotheken- und Wechselbank AG – Bürgschaftsnummer … über einen Betrag in Höhe von DM 40.267,03 an den Kläger herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers auf Auszahlung seines restlichen Werklohns sei zur Tabelle angemeldet und anerkannt, damit habe der Kläger seine Gegenleistung für die Übersendung der Bürgschaftsurkunde erhalten. Im Gesamtvollstreckungsverfahren könne er nicht mehr verlangen.

Das Landgericht Cottbus hat den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe ein Anspruch aus § 812 1 S. 2 BGB zu, da der mit der Hergabe der Bürgschaftsurkunde bezweckte Erfolg, die Schuldnerin zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts zu veranlassen, nicht eingetreten sei.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er meint, die Übergabe der Bürgschaftsurkunde sei nicht unter der ausdrücklichen Bedingung der sofortigen Auszahlung des restlichen Werklohns erfolgt. Wenn man die konkludente Vereinbarung einer solchen Bedingung hier unterstelle, dann sei sie jedem Austauschgeschäft immanent.

Der Kläger habe es in der Hand gehabt, die Bürgschaftsurkunde erst Zug um Zug gegen Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes an die Schuldnerin herauszugeben. Nehme er dieses Zurückbehaltungsrecht nicht in Anspruch, trage er das Risiko, daß die Schuldnerin zahlungsunfähig werde. Er könne nicht besser gestellt werden als die übrigen Gläubiger der Schuldnerin.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Cottbus, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist statthaft und zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aus § 812 1 S. 2 1. Alt., BGB, dem er hier ausnahmsweise entsprechend § 12 GesO auch gegenüber dem beklagten Gesamtvollstreckungsverwalter geltend machen kann.

1. Dem Kläger stand vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ein Bereicherungsanspruch gegen seine Auftraggeberin zu. Diese durfte nicht sowohl die vom Kläger gestellte Bürgschaft als auch den Sicherheitseinbehalt behalten. Vielmehr war sie, nachdem sie die Bürgschaft zum Austausch angenommen hatte, gehalten, den Bareinbehalt alsbald auszukehren. Verletzt sie diese Pflicht, darf...

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