Brandenburgisches OLG Beschluss vom 17.11.2022 - 3 W 121/22

Tenor

1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 18.07.2022, Az. 10 VI 106/22, aufgehoben.

2. Die Tatsachen, die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderliche sind, werden als festgestellt erklärt. Das Nachlassgericht wird angewiesen, den beantragten Erbschein zu erteilen.

3. Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Gründe

I. Der am ...2016 verstorbene Erblasser war zweimal verheiratet. Aus der ersten Ehe hatte der Erblasser drei Abkömmlinge, den Antragsteller sowie dessen zwei Brüder H... und R... P.... In zweiter Ehe war der Erblasser verheiratet mit der im Jahr 2012 vorverstorbenen E... P.... Diese Ehe blieb kinderlos. Frau E... P... hatte keine Abkömmlinge, aber zwei Schwestern, Ro... L... und Re... O.... Ro... L... hat einen Sohn, T... L...; Re... O... hat eine Tochter, D... O.... Diese hat wiederum einen Sohn, Ti... O..., geb. am ...1982.

Mit gemeinschaftlichem Testament vom ...1985 setzten sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein. Weiter hießt es im Testament:

"Beim Tod beider Ehepartner sollen die materiellen und finanziellen Hinterlassenschaften, auch Versicherungen jeglicher Art auf T... L..., geb. ...1966 und D... O..., geb. ...1962 aufgeteilt werden. Sie werden beauftragt, unsere Gräber zu pflegen und die Bestattungskosten anteilig zu tragen.

Aus erster Ehe habe ich drei Kinder	Mario P... geb. ...67
	H... P... geb. ...69
	R... P... geb. ...72

Sie sind durch das Testament nicht erbberechtigt.

Meine Frau hat keine Kinder. ...."

T... L... und D... O... haben das Erbe form- und fristgerecht ausgeschlagen.

Der Antragsteller begehrt im vorliegenden Verfahren einen Erbschein, der ihn und seine zwei Brüder als Erben zu je 1/3 ausweist. Er meint, es sei gesetzliche Erbfolge eingetreten. Das Nachlassgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 18.07.2022 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Erblasser und seine Brüder seien nicht Erben geworden, da sie durch die letztwillige Verfügung der Ehegatten von der Erbfolge ausgeschlossen worden seien. Deshalb könne auch offen bleiben, ob der Sohn der D... O... als Ersatzerbe seiner Mutter anzusehen sei und auch deshalb der Antragsteller und seine Brüder nicht Erben geworden seien.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Er ist weiterhin der Auffassung, dass dem Testament keine Enterbung der drei Abkömmlinge des Erblassers auch für den Fall zu entnehmen sei, dass die testamentarisch angeordnete Erbfolge nicht zum Zuge komme. Dem Testament lasse sich nur entnehmen, dass die Brüder nicht als testamentarische Erben eingesetzt werden sollten, nicht aber dass sie auch dann nicht erben sollten, wenn die gesetzliche Erbfolge eintritt.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die nach §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der Antragsteller und seine Brüder sind gesetzliche Erben nach dem Erblasser geworden. Sie sind nicht durch die letztwillige Verfügung vom 17.03.1985 von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen.

1. Eine Enterbung ist der Ausschluss einer Person von der gesetzlichen Erbfolge (§ 1938 BGB). Diese kann ausdrücklich geschehen, indem der Erblasser eine bestimmte Person von der gesetzlichen Erbfolge positiv ausschließt, ohne einen Erben einzusetzen (§ 1938 BGB), oder dadurch, dass der Erblasser eine andere oder mehrere andere Personen als Erben einsetzt und damit einen gesetzlichen Erben übergeht.

Die aus dem Vorrang der gewillkürten vor der gesetzlichen Erbfolge resultierende Möglichkeit der Übergehung gesetzlicher Erben ist jedoch nicht stets eine Enterbung im Sinne des § 1938 BGB, denn sie schließt nicht ohne Weiteres von der gesetzlichen Erbfolge aus, was sich zeigt, wenn die Erbeinsetzung, die einen gesetzlichen Erben übergeht, unwirksam ist (z. Bsp. infolge Vorversterbens des eingesetzten Erben) oder wird (z. Bsp. durch Ausschlagung) (Staudinger/Otte (2017) BGB § 1938, Rn. 2).

Da die Ausschließung nichts anderes als die Kehrseite der Erbeinsetzung ist, kann man nicht von einem typischen Erblasserwillen ausgehen, es solle bei Unwirksamkeit der Erbeinsetzung doch die Erbausschließung übrigbleiben. Im Regelfall entfällt deshalb mit der Erbeinsetzung auch die damit korrespondierende Enterbung. Anders ist es nur, wenn die Verfügung einen entsprechenden Willen des Erblassers erkennen lässt, wenn also im Wege der Auslegung neben der Erbeinsetzung eine davon unabhängige Erbausschließung anzunehmen ist. (MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, BGB § 1938, Rn. 11,12). Dies ist nur dann anzunehmen, wenn dafür, dass neben der Erbeinsetzung eine Ausschließung als selbstständige Verfügung vorliegt, besondere Anhaltspunkte im Testament bestehen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 2. 12. 2011 - 15 W 603/10).

2. Die Auslegung ergibt nicht, dass der Erblasser seine Söhne unabhängig von der Erbeinsetzung der Verwandten seiner Ehefrau auch von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen wollte.

a) Die Te...