Brandenburgisches OLG Beschluss vom 11.01.2001 - 12 W 58/00

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Beschluss vom 22.09.2000; Aktenzeichen 17 O 408/00)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den am 22. September 2000 verkündeten Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder). A.: 17 O 408/00, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 6.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Die Verfügungsklägerin wurde von den Beklagten als Gesellschafter der … GbR mit der Ausführung von Rohbauarbeiten beauftragt. Nach dem schriftlichen Vertrag sollte u.a. die VOB Vertragsgrundlage sein. Nach Schlussrechnungslegung sowie Abnahme der Werkleistung behielten die Verfügungsbeklagten in Anlehnung an § 5 Nr. 4 des Auftrags, wonach ein Betrag von 5 % der Schlussrechnungssumme bis zum Ende der Gewährleistungsfrist zinslos als Sicherheit einbehalten werden kann, einen Betrag von 116.000,00 DM zurück. Entsprechend § 5 Nr. 5, der die Möglichkeit einer Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch Bankbürgschaft vorsah, überließ die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten zur Ablösung des Einbehalts eine selbstschuldnerische Bürgschaft der … Bank vom 21.09.1999. Nachdem eine Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes in der Folgezeit nicht vorgenommen wurde, machte die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 14.04.2000 eine Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes und Herausgabe der Bürgschaftsurkunde beim Landgericht Frankfurt (Oder) anhängig, forderte die Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom selben Tage zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto gem. § 17 Nr. 5, 6 VOB/B binnen 18 Tagen auf und setzte ihnen mit Schreiben vom 19.05.2000 eine Nachfrist von 14 Tagen. Am 03.07.2000 überwiesen die Verfügungsbeklagten den einbehaltenen Betrag von 116.000,00 DM und forderten mit Schreiben vom 21.08.2000 die Bürgin zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis zum 31.08.2000 auf mit der Begründung, ihnen stünden Gewährleistungsansprüche gegen die Verfügungsklägerin zu. Daraufhin hat die Verfügungsklägerin unter dem 25.08.2000 den Erlass einer einstweiligen Verfügung dahin beantragt, den Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Bürgin aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen mit der Begründung, dass den Verfügungsbeklagten nach Ablauf der gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B gesetzten Fristen keinerlei Sicherheiten mehr zustünden und zu befürchten sei, dass die Bank dem Begehren der Verfügungsbeklagten nachkomme, wodurch die Verfügungsklägerin das Bonitätsrisiko der Verfügungsbeklagten für eine längere Prozessdauer übernehmen müssten, wofür es keine Rechtfertigung gebe. Mit Schreiben vom 31.08.2000 teilte die bürgende Bank den Verfügungsbeklagten mit, dass sie eine Zahlung vor dem Hintergrund dessen, dass nach Angaben der Verfügungsklägerin ein von ihr zu vertretender Gewährleistungsmangel nicht vorliege, ablehne. Die Verfügungsklägerin hat in dieser Mitteilung den Wegfall des Verfügungsgrundes gesehen und die Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens erklärt, der sich die Verfügungsbeklagten angeschlossen haben.

Das Landgericht hat gem. § 91 a ZPO über die Kosten des Verfahrens entschieden und diese der Verfügungsklägerin auferlegt mit der Begründung, es fehle an einem Verfügungsanspruch, da die Verfügungsbeklagten nach Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr doppelt gesichert seien und daher die Bürgin für Gewährleistungsforderungen in Anspruch nehmen könnten. Hieran ändere auch das Schreiben der Verfügungsklägerin betreffend die Einzahlung des einbehaltenen Betrages auf ein Sperrkonto nichts, da die Verfügungsbeklagten nach Übergabe der Bürgschaft dazu gar nicht mehr berechtigt gewesen, sondern vielmehr zur sofortigen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verpflichtet gewesen sein. Schließlich habe die Verfügungsklägerin auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht hinreichend dargelegt.

Die Verfügungsklägerin hat gegen den ihr am 02.10.2000 zugestellten Beschluss mit einem am 11.10.2000 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie an ihrer Ansicht festhält, wonach die Verfügungsbeklagten nach Ablauf der Nachfristsetzung jeden Anspruch auf Sicherheit verloren hätten, mithin auch nicht mehr berechtigt seien, aus der Bürgschaft vorzugehen. Das Verlangen, einen einbehaltenen Geldbetrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen, führe nicht zu einer Doppelsicherung des Auftraggebers, sondern zu einer einfachen Sicherung des Auftragnehmers, nämlich zu einer Sicherung vor Verlust des Bareinbehaltes, der nicht dadurch verloren gehe, dass der Auftraggeber den Bareinbehalt pflichtwidrig nicht auszahle. Unabhängig davon führe auch nach Auflassung des BGH die Nichtauszahlung des Sicherheitseinbehaltes trotz Gestellung einer ablösenden Bürgschaft dazu, dass ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde bestehe, womit zugleich feststehe, dass den Verfügungsbeklagten ein Gebrauchmachen der Bürgschaft ve...