Rn 33
Für die Regelung in Abs. 3 besteht ein praktisches Bedürfnis, denn durch Führungslosigkeit wird der am Geschäftsleiter anknüpfende Gläubigerschutz ausgehebelt.[108] Die Gesellschafter in der GmbH und der Aufsichtsrat in der AG bzw. Genossenschaft sind auch die richtigen Adressaten, um die Gläubigerschutzlücke zu schließen, sind sie doch für die (fortdauernde) Führungslosigkeit verantwortlich.[109] Parallel zur Pflicht hat der Gesetzgeber diesen Personen im Falle der Führungslosigkeit auch ein entsprechendes (Insolvenz-)Antragsrecht in § 15 Abs. 1 Satz 2 eingeräumt.
Rn 34
Zu beachten ist, dass die Lösung des MoMiG-Gesetzgebers zu kurz greift. Zum einen wird im Fall der Führungslosigkeit nur die Antragspflicht, nicht aber für jede zwingende, dem Gläubigerschutz dienende Geschäftsleiterpflicht eine Ersatzzuständigkeit vorgesehen (z. B. § 64 Satz 1 GmbHG).[110] Zum anderen ist für die Insolvenzeröffnung – h. M. zufolge – die Prozessfähigkeit des Schuldners notwendig, anderenfalls liegt kein zulässiger Eröffnungsantrag vor.[111] Weder § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG (einschließlich § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 24 Abs. 1 Satz 2 GenG) noch § 10 Abs. 2 erklären ausdrücklich, dass die Gesellschafter / Aufsichtsratsmitglieder im Fall der Führungslosigkeit gesetzliche Vertreter der Gesellschaft im Sinne von § 51 ZPO werden.[112] Eine Ersatzzuständigkeit für die Antragspflicht bringt aber für den Gläubigerschutz nichts, wenn der Antrag mangels Zulässigkeit abzuweisen oder erst – umständlich – ein Not-Geschäftsleiter (analog § 29 BGB) oder Verfahrenspfleger (§ 57 ZPO) zu bestellen wäre.[113] Es bleibt daher nur zu hoffen, dass die Gerichte § 15a Abs. 3 den gesetzgeberischen Willen entnehmen, dass für die Insolvenzeröffnung aufgrund eines Eigen- oder Fremdantrags die Prozessfähigkeit des Schuldners zu unterstellen oder nicht erforderlich ist.[114] Hierfür sprechen freilich gute Gründe. Kann nämlich das Insolvenzverfahren ohne weiteres fortgeführt werden, wenn der Geschäftsleiter eine logische Sekunde nach Verfahrenseröffnung unauffindbar verschwindet, ist wenig einsichtig, warum im Insolvenzeröffnungsverfahren der Geschäftsleiter unbedingt erforderlich ist. Dies gilt umso mehr, als nach dem neuen § 10 Abs. 2 Satz 2 die Anhörung der zur Vertretung des Schuldners berechtigten Personen durch die Anhörung der Gesellschafter ersetzt werden kann.
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