Rn 4
Antragsberechtigt ist bei der GmbH jeder Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) und jeder Liquidator (§ 66 GmbHG), beim Verein, der Stiftung, der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft jedes Mitglied des Vorstands. Im Falle der Führungslosigkeit (§ 10 Abs. 2 Satz 2) ist jeder Gesellschafter, bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch jedes Aufsichtsratsmitglied zur Antragstellung berechtigt. Keine Antragsberechtigung besteht für Mitglieder eines Beirates. Obgleich auch der rechtsfähige Verein eine juristische Person ist, wird die Antragsberechtigung im Falle der Führungslosigkeit nicht auf die Mitglieder eines rechtsfähigen Vereins ausgedehnt. Die Regelung des § 42 Abs. 2 BGB ist durch das MoMiG nicht aufgehoben worden, nach dem Willen des Gesetzgebers soll es für den Verein bei der bisherigen Regelung der Antragspflichten und damit auch der Antragsrechte verbleiben. Beim eingetragenen Verein ist mithin der Vorstand antragsberechtigt und im Falle der Auflösung der Liquidator. Nicht antragsberechtigt sind die übrigen Mitglieder. Bei einem nicht rechtsfähigen Verein ist jeder nach der Satzung zur Vertretung berechtigte Mitglied und ein etwaiger Liquidator antragsberechtigt, nicht aber die sonstigen Mitglieder.
Rn 5
Bei der Vorgesellschaft, die als solche bereits insolvenzfähig ist, kommt es darauf an, ob die Vertretungsorgane bereits bestellt sind. Ist dies der Fall, steht den bereits bestellten Organen die Antragsbefugnis zu, ist eine Bestellung noch nicht erfolgt, sind die konkret für die Vorgesellschaft handelnden Personen antragsbefugt.
Rn 6
Problematisch ist ein Antragsrecht bei sog. faktischen Organen, die entweder rechtsunwirksam bestellt oder die ohne förmliche Bestellung tatsächlich die Aufgaben eines Gesellschaftsorgans wahrnehmen. Insbesondere bei der GmbH kommt dies mit dem sog. faktischen Geschäftsführer vor. Für das insolvenzrechtliche Antragsrecht ist zu differenzieren. Es kommt darauf an, ob es einen Bestellakt als solchen gibt, oder ob das faktische Organ allein mit Wissen und Wollen der Gesellschafter ohne einen zugrunde liegenden Bestellakt für die Gesellschaft tätig wird.
Liegt ein faktischer Gesellschafter mit Bestellungsakt vor, so ist dieser aufgrund der formellen Bestellung bereits antragsberechtigt.[3] Ermangelt es an einem Bestellakt, agiert das Organ mithin ohne Bestellung, so steht aus Rechtssicherheit dieser Person kein Antragsrecht zu.[4] Vielmehr hat er dafür zu sorgen, dass ein etwaig formal bestelltes Vertretungsorgan den Antrag stellt, oder er hat darauf hinzuwirken, dass ein Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit den Antrag stellt.
Rn 6a
Streitig ist die Frage, ob die führungslose GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren verfahrensfähig ist, wenn sie keinen Geschäftsführer hat und ein Gesellschafter den Insolvenzantrag stellt. Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der in § 11 InsO besonders geregelten Insolvenzfähigkeit (= Parteifähigkeit) des Schuldners auch dessen Prozess-/Verfahrensfähigkeit (§ 4 InsO, § 51 ZPO) als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und entgegenzunehmen. Ein Insolvenzantrag, der sich auf einen nicht prozess-/verfahrensfähigen Schuldner bezieht, ist unzulässig und unterliegt der Zurückweisung.[5] Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG wird die Gesellschaft, die sich im Zustand der Führungslosigkeit befindet, für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, zwar durch die Gesellschafter vertreten. Es handelt sich aber (nur) um eine Regelung zur sog. subsidiären Passivvertretung der GmbH durch ihre Gesellschafter als Empfangsvertreter. In dieser Konstellation ist problematisch und streitig, ob bei einem von Gesellschafterseite gestellten Insolvenzantrag die Schuldnerin im Antragsverfahren verfahrensfähig ist.[6] Nach einer Ansicht soll in diesem Sachverhalt keine Verfahrensfähigkeit gegeben sein.[7] Wenn an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfahrensfähigkeit uneingeschränkt festgehalten wird, so bedeutet dies nicht, so die Argumentationslinie, dass ein Antrag nach § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Führungslosigkeit umgehend zurückzuweisen wäre. Es handelt sich um einen behebbaren Zulässigkeitsmangel, sodass dem Antragsteller zunächst ausreichend Gelegenheit zu geben ist, für die Verfahrensfähigkeit zu sorgen, sei es durch Beantragung der Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 4 InsO, § 57 ZPO, durch Beantragung der Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 29 BGB beim Registergericht oder durch entsprechende gesellschaftsrechtliche Maßnahmen.[8]
Nach anderer Ansicht wird die Verfahrensfähigkeit bejaht.[9] Dem ist zuzustimmen und die sog. subsidiäre Passivvertretung durch die Gesellschafter nach § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO ist zu bejahen. Es wäre paradox, wenn den Gesellschafter eine strafbewehrte Antragspflicht trifft, die aber mangels Verfahrensfähigkeit der Gesellschaft nicht erfüllt werden kann.
Die subsidiäre Passivvertretung ist ledi...
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