Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 135 Kapitalersetzende Darlehen / 3.3.2.2 Das Sanierungsprivileg

Rn 41

Der BGH hat ein Sanierungsprivileg im Kapitalersatzrecht stets abgelehnt.^[147] In der Literatur wurde diese Rechtsprechung mitunter als sanierungsfeindlich kritisiert.^[148] Der Gesetzgeber hat diese Kritik teilweise aufgegriffen und in § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG ein Sanierungsprivileg eingeführt,^[149] dass auch im Rahmen des § 135 Anwendung findet.^[150] Danach unterfällt der Darlehensgeber, der in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise erwirbt, hinsichtlich der bestehenden und der neu zu gewährenden Kredite nicht den Regeln über den Eigenkapitalersatz. Die durch das KonTraG eingeführte Vorschrift soll – so der Gesetzgeber –^[151] dem Kreditgeber ermöglichen, in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile und unternehmerische Kontrolle zu übernehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass seine stehen gelassenen Alt-Kredite, die u.U. gut besichert sind, in eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen unqualifiziert werden. Zu beachten ist freilich, dass über § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG nicht der Sanierungskredit als solcher, sondern nur der Sanierungskredit in Verbindung mit einem Beteiligungserwerb privilegiert ist.

[147] BGHZ 81, 311, 315; 105, 168, 175; s. auch MünchKomm-Stodolkowitz, § 135 Rn. 22.

[148] Nachweise bei Dörrie, ZIP 1999, 12, 13.

[149] s. hierzu ausführlich v. Gerkan/Hommelhoff-Dauner-Lieb, Rn. 4.9 ff.; MünchKomm-Stodolkowitz, § 135 Rn. 22 ff.

[150] Häsemeyer, Rn. 30.65a; v. Gerkan/Hommelhoff-Dauner-Lieb, Rn. 4.21.

[151] Vgl. Seibert, GmbHR 1998, 309, 310; s. auch Dauner-Lieb, DStR 1998, 1517, 1518 ff.; v. Gerkan/Hommelhoff-Dauner-Lieb, Rn. 4.10 f.