BGH Urteil vom 25.01.1995 - VII ZR 26/95 (veröffentlicht am 25.01.1996)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vertragsrecht: Kein Abnahmeverweigerungsrecht bei unbedeutenden Werkmängeln

Leitsatz (amtlich)

Der Besteller eines Bauwerks kann sich nicht auf eine fehlende Abnahme berufen, wenn ein Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, daß das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert ist und sich seine Verweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. In diesem Fall ist der Werklohn des Unternehmers gemäß § 641 BGB fällig.

Normenkette

BGB §§ 242, 640-641

Verfahrensgang

OLG Nürnberg (Urteil vom 14.12.1994; Aktenzeichen 9 U 1687/93)

LG Regensburg (Urteil vom 29.04.1993; Aktenzeichen 4 O 2424/91)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 14. Dezember 1994 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag der Klägerin sowie ihr Zinsbegehren von 4 % aus 85.881,02 DM ab 30. September 1992 sowie aus weiteren 6.750 DM seit dem 20. Februar 1995 abgewiesen worden sind; wegen des weitergehenden Zinsbegehrens wird die Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 29. April 1993 teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird seinem Anerkenntnis gemäß verurteilt, an die Klägerin 89.256,02 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 20. Februar 1995 zu zahlen. Er wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 4 % Zinsen aus 85.881,02 DM vom 30. September 1992 bis zum 19. Februar 1995 zu zahlen.

Der weitergehende Zahlungsantrag in Höhe von 3.375 DM ist – unter Abweisung im übrigen – in der Hauptsache erledigt.

Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin zu 9/20, der Beklagte zu 11/20.

Die Gerichtskosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/5, der Beklagte zu 4/5.

Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3.

Die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin zu 3/20, der Beklagte zu 17/20.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt, soweit in der Revision noch von Interesse, restlichen Werklohn sowie die Feststellung der Erledigung eines Teils des Rechtsstreits in der Hauptsache.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Juli 1990 zum Festpreis von 501.600 DM mit Rohbau-, Putz- und Isolierarbeiten für den Umbau eines früheren Sägewerks zu einer Diskothek und zu einer Lagerhalle mit Büroräumen. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am 18. Dezember 1990 fertig. Mit Rechnung vom selben Tag übersandte sie dem Beklagten eine von ihr vorbereitete und unterzeichnete Abnahmeniederschrift, die u. a. lautet:

„Sollten Sie hierzu noch Fragen haben oder eine gemeinsame Abnahme an der Baustelle wünschen, so bitten wir um Benachrichtigung. Ansonsten dürfen wir Sie bitten, diese zu unterschreiben und an uns zurückzusenden.”

Der Beklagte unterschrieb die Niederschrift nicht und sandte sie auch nach Anmahnung im Januar 1991 nicht zurück. Das Bauwerk wurde im April 1991 fertiggestellt und wird seitdem genutzt.

Die Klägerin hat u.a. Restwerklohn von zuletzt 92.631,02 DM begehrt. Der Beklagte hat u.a. diverse Mängel behauptet und insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Nach Eingang eines Sachverständigengutachtens zu den Mängeln hat die Klägerin den Beklagten gebeten, ihr bezüglich der vom Sachverständigen festgestellten Mängel – geschätzter Beseitigungsaufwand: 2.250 DM – mitzuteilen, ob er deren Beseitigung oder einen Abzug vom Werklohn wünsche. Im ersteren Falle hat sie um Terminvorschläge gebeten. Der Beklagte hat auf diese Vorschläge nicht reagiert.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage ganz überwiegend stattgegeben, in Höhe von 6.750 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der festgestellten Mängel. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte erstmals die Abnahme des Werkes bestritten. Das Oberlandesgericht hat den Anspruch auf restlichen Werklohn mangels Fälligkeit abgewiesen.

Der Senat hat die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebte, hinsichtlich des Zahlungsantrages angenommen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte erklärt, er erkenne aufgrund eines außergerichtlichen Teilvergleichs den Antrag in Höhe von 89.256,02 DM und 4 % Zinsen seit dem 20. Februar 1995 an. Die Klägerin beantragt den Erlaß eines Teilanerkenntnisurteils sowie ferner, den Beklagten zu weiteren 4 % Zinsen aus 85.881,02 DM seit dem 24. Januar 1991 und aus weiteren 3.375 DM seit dem 16. Februar 1995 zu verurteilen. Sie beantragt schließlich, den Rechtsstreit über weitere 3.375 DM und anteiliger Zinsen in der Hauptsache für erledigt zu erklären.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.

Der Beklagte ist nach seinem Teilanerkenntnis in der mündlichen Verhandlung gemäß § 307 Abs. 1 ZPO zur Zahlung von 89.256,02 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 20. Februar 1995 zu verurteilen. Im Streit sind damit das weitergehende Zinsbegehren der Klägerin sowie ihre Teilerledigungserklärung geblieben.

II.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die Abnahme ihrer Bauleistung nicht beweisen können; ihr Werk sei auch nicht mängelfrei.

Eine ausdrücklich erklärte Abnahme liege nicht vor. Die Klägerin habe das Verhalten des Beklagten nach Fertigstellung der Arbeiten bei Auslegung nach dem ihr erkennbaren Erklärungswert auch nicht dahin verstehen dürfen, er billige das Werk als vertragsgemäße Leistung. Dagegen spreche entscheidend, daß der Beklagte die ihm zugeleitete Niederschrift trotz Erinnerung nicht unterschrieben und zurückgesandt habe. Aus dem Fehlen einer Abnahme Verweigerung könne daher nicht gefolgert werden, der Beklagte habe das Werk abnehmen wollen. Da die Umbauarbeiten insgesamt unter erheblichem Zeitdruck gestanden hätten, lasse sich aus der aufbauenden Weiterarbeit anderer Handwerker und der anschließenden Überlassung des Gebäudes an den Mieter keine schlüssig erklärte Abnahme herleiten. Der Beklagte sei angesichts des Umfangs der festgestellten Risse zur Abnahme nicht verpflichtet, ohne damit gegen Treu und Glauben zu verstoßen.

III.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Der Klägerin stehen Zinsen seit dem 30. September 1992, nicht aber schon seit dem 24. Januar 1991 zu.

1. Die Revision beanstandet zu Unrecht die Auslegung des Berufungsgerichts, eine Abnahme durch schlüssiges Handeln sei nicht erklärt worden. Die revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare Auslegung des Berufungsgerichts ist nicht zu beanstanden.

a) Die Rüge, der Beklagte habe sich vor dem 18. Dezember 1990 nicht zur Frage der Abnahmefähigkeit geäußert, hat keinen Erfolg. Die Klägerin konnte eine Erklärung dazu erst erwarten, nachdem sie dem Beklagten die Fertigstellung mitgeteilt hatte.

b) Der Umstand, daß der Beklagte nach Erhalt der Niederschrift nicht ausdrücklich die Abnahme verweigerte, hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, angesichts der nicht zurückgesandten Niederschrift könne aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Verweigerung nicht geschlossen werden, der Beklagte habe die Leistung abnehmen wollen. Diese naheliegende Schlußfolgerung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden.

c) Die Rüge, das Berufungsgericht habe es bei der Beurteilung der Frage einer konkludent erklärten Abnahme an der gebotenen Gesamtschau fehlen lassen, in die es auch den im Rechtsstreit festgestellten geringfügigen Nachbesserungsaufwand und die Überlassung der Räume an Dritte hätte einbeziehen müssen, geht fehl.

Die von der Revision geforderte Gesamtschau muß an einen zeitlich näher bezeichneten Sachverhalt anknüpfen, aus dem sich im Wege der Auslegung nach § 133 BGB eine festzustellende Willenserklärung des Beklagten ergeben kann, die dann mit seinem späteren Verhalten in Übereinstimmung steht. Als Anknüpfungspunkt kommt hier das Handeln des Beklagten unmittelbar nach Zugang der Rechnung und der Niederschrift in Betracht. Dem hat das Berufungsgericht gerade keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert entnehmen können. Es hat rechtsfehlerfrei die für die Klägerin erkennbaren Umstände erwogen. Seiner Würdigung hat es nachvollziehbar die trotz Erinnerung nicht zurückgesandte Niederschrift zugrunde gelegt. Das spätere Verhalten einer Partei kann zwar als Indiz für ein bestimmtes Ergebnis der Auslegung in Betracht kommen (Senat, Urteil vom 2. November 1995 – VII ZR 196/94 S. 10 des Umdrucks – z.V.b. –). Den zeitlich später liegenden Umständen läßt sich jedoch nicht entnehmen, der Beklagte habe eine Abnahme bestätigen wollen.

Der vom Sachverständigen geschätzte geringfügige Nachbesserungsaufwand ist für sich gesehen nicht aussagekräftig, zumal der Beklagte das Gutachten angegriffen und auf seiner Ansicht beharrt hatte, die Klägerin sei für weitere Mängel verantwortlich. Entsprechendes gilt für das Argument der späteren Nutzung des Gebäudes. Ob ein unter dem „Zwang der Verhältnisse” vorgenommener Weiterbau mit anschließender Nutzung eine schlüssig erklärte Abnahme oder auch nur ein Indiz für eine früher erklärte Abnahme enthält, ist den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen und unterliegt tatrichterlicher Würdigung (vgl. Senatsurteil vom 12. Juni 1975 – VII ZR 55/73 = NJW 1975, 1701 f). Die Auslegung des Berufungsgerichts, in der Nutzung liege infolge des festgestellten erheblichen Zeitdrucks aufgrund von Bauverzögerungen keine Abnahme, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Würdigung, der Beklagte sei angesichts der festgestellten Mängel ohne Verstoß gegen Treu und Glauben berechtigt, die Abnahme zu verweigern, wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen. § 286 ZPO.

a) Der Senat hat bisher die Frage nicht entschieden, ob ein Besteller bei einem BGB-Bauvertrag die Abnahme auch dann verweigern darf, wenn es sich um kleinere und weniger bedeutsame Mängel handelt. Dies wird in Rechtsprechung und Literatur bejaht (z. B.: OLG Karlsruhe, MDR 1967, 669; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdn. 1343; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 640 Rdn. 44, sämtlich m.w.Nachw.).

Der Senat teilt diese Auffassung. Der Besteller ist nach § 640 Abs. 1 BGB zur Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werkes verpflichtet. Erst mit der Abnahme wird der Werklohn fällig, § 641 Abs. 1 BGB. Die §§ 640, 641 BGB begründen die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers; sie räumen dem Interesse des Bestellers an einer vollständig vertragsgerechten Erfüllung der geschuldeten Leistung Vorrang vor seiner Pflicht ein, den Werklohn zu zahlen. Bei berechtigter Verweigerung der Abnahme tritt infolgedessen keine Erfüllung der Schuld des Werkunternehmers ein; die weitere Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses wird aufgehalten (vgl. zu den Wirkungen der Abnahme: Senatsurteile vom 4. Juni 1973 – VII ZR 112/71 = BGHZ 61, 42 und 26. Februar 1981 – VII ZR 287/79 = NJW 1981, 1448).

Verweigert der Besteller die Abnahme allerdings grundlos und endgültig, so kann der Unternehmer auch ohne Abnahme sofort auf Zahlung seiner Vergütung klagen (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 = BGHZ 50, 175). Dem vergleichbar kann sich der Besteller nicht auf eine fehlende Abnahme berufen, wenn ein Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, daß das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert ist und sich seine Verweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (Werner/Pastor aaO; Staudinger/Peters aaO; Erman/Seiler, BGB 9. Aufl. § 640 Rdn. 12; BGB-RGRK/Glanzmann, 12. Aufl. § 640 Rdn. 20). Ob das der Fall ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen.

b) Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat in seine Würdigung den geringen Bruchteil der geschätzten Nachbesserungskosten im Verhältnis zum vereinbarten Werklohn (= 0,43 %) einbezogen, allerdings die Vielzahl der Risse an den Wänden insgesamt als nicht völlig unbedeutend erachtet.

Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht mit dem widersprüchlichen Verhalten des Beklagten hinsichtlich der Risse befaßt. Im Rahmen von § 242 BGB waren auch seine Einlassungen im Prozeß heranzuziehen und zu würdigen. Die Klägerin hat dem Beklagten nach Eingang des Gutachtens des Sachverständigen angeboten, die Risse zu beseitigen, und ihn gebeten, ihr hierfür Termine zu benennen, sofern er nicht einen Abzug vom Werklohn wünsche. Damit hat sie dem schützenswerten Interesse des Beklagten, daß auch und gerade ganz geringfügige Mängel vor Zahlung beseitigt werden, Rechnung getragen. Auf dieses Angebot hat der Beklagte nicht reagiert. Sein Verhalten macht deutlich, daß er diesen Mängeln selbst nur geringes Gewicht in bezug auf die gesamte Leistung der Klägerin beigemessen und sie letztlich als bedeutungslos angesehen hat. Damit kann er sich jedenfalls seit Eingang seines Schriftsatzes zu dem Gutachten des Sachverständigen am 30. September 1992 nach Treu und Glauben nicht mehr auf die fehlende Abnahme wegen dieser Mängel berufen.

3. Für das Zinsbegehren ergibt sich daraus folgendes:

a) Mit Eintritt der Fälligkeit schuldet der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts restlichen Werklohn von 92.631,02 DM, wobei ihm wegen der Risse ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von 6.750 DM zustand. Das Berufungsgericht hat die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe bestätigt; es hat in seinem Urteil genaue Feststellungen dazu getroffen, auch wenn es letztlich den Zahlungsanspruch mangels Fälligkeit abgewiesen hat. Der Beklagte hat diese Feststellungen in der Revisionsinstanz nicht in Zweifel gezogen; er hat die Forderung vielmehr fast vollständig anerkannt. Unter Berücksichtigung des Leistungsverweigerungsrechts hat er den restlichen Werklohn in Höhe von 85.881,02 DM gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit dem 30. September 1992 mit 4 % zu verzinsen.

b) Demgegenüber steht der Klägerin ein Anspruch auf 4 % Zinsen aus weiteren 3.375 DM für die Zeit vom 16. bis 19. Februar 1995 nicht zu. Der Beklagte hatte in dem Teilvergleich auf eine Mangelbeseitigung bezüglich der Risse verzichtet, so daß damit sein Leistungsverweigerungsrecht entfiel. Die Frage, ob der Abschluß dieses Vergleiches als neue Tatsache im Revisionsverfahren berücksichtigt werden darf, kann offenbleiben. Es läßt sich schon nicht feststellen, daß der Beklagte das Angebot der Klägerin auf Abschluß eines Teilvergleiches vor dem 20. Februar 1995 angenommen hatte.

IV.

Der erstmals in der Revisionsinstanz gestellte Antrag der Klägerin, den Rechtsstreit wegen eines Betrages von 3.375 DM und anteiliger Zinsen für erledigt zu erklären, hat im wesentlichen Erfolg.

Nach allgemeiner Ansicht ist eine einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung grundsätzlich auch dann zu berücksichtigen, wenn der Kläger sie erst im Revisionsverfahren abgibt; das gilt jedenfalls dann, wenn das erledigende Ereignis (wie hier der Abschluß des Teilvergleiches) außer Streit ist (vgl. z. B.: BGH Urteil vom 8. Februar 1989 – IVa ZR 98/87 = BGHZ 106, 359, 368; MünchKomm zur ZPO/Lindacher, § 91 a Rdn. 82). Bis zum Abschluß des Teilvergleiches war, wie bereits dargelegt, der restliche Werklohnanspruch der Klägerin in voller Höhe begründet, auch wenn seine Vollstreckbarkeit wegen eines Teils von 6.750 DM von der Beseitigung der Risse abhing. Der Beklagte hat in dem Teilvergleich auf die Beseitigung der Risse verzichtet; zum Ausgleich dafür hat die Klägerin ihm einen Nachlaß von 3.375 DM gewährt. Ihr Anspruch hat sich damit in dieser Höhe erledigt. Da der Klägerin anteilige Zinsen hierauf im Hinblick auf das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten nicht zustanden, war der Antrag insoweit abzuweisen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht unter Berücksichtigung der in den Vorinstanzen erklärten teilweisen Klagerücknahme sowie der dort erklärten übereinstimmenden Teilerledigung auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1 und 2 sowie 269 Abs. 3 ZPO.

Den auf das Anerkenntnis des Beklagten entfallenden Teil der Kosten hat dieser selbst zu tragen. Die Voraussetzungen des § 93 ZPO liegen nicht vor. Die Forderung der Klägerin war schon im ersten Rechtszug begründet, so daß der Beklagte diesen Anspruch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht sofort im Sinne dieser Vorschrift anerkannt hat.

Der Streitwert wird unter teilweiser Abänderung des Senatsbeschlusses vom 21. September 1995 wie folgt festgesetzt:

Bis 21. September 1995:	107.631,02 DM
bis zur mündlichen Verhandlung:	92.631,02 DM
danach:	89.256,02 DM

Unterschriften

L, B, T, H, H

Veröffentlichung

Veröffentlicht am 25.01.1996 durch H, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Fundstellen

Haufe-Index 512625

Nachschlagewerk BGH