BGH Urteil vom 24.06.1986 - X ZR 16/85

Verfahrensgang

KG Berlin (Urteil vom 09.11.1984)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das am 9. November 1984 verkündete Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin im Kostenpunkt und teilweise aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin wegen der gegen die Beklagte zu 5 gerichteten Ansprüche zurückgewiesen worden ist.

Im übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Klägerin befaßt sich mit Service-Leistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung (EDV) und unterhält in B. eine Großrechneranlage. Sie macht im vorliegenden Rechtsstreit Ansprüche aus einem am 13./24. Juni 1980 mit den Beklagten zu 1 und 5 geschlossenen Vertrag geltend.

Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafter die Beklagten zu 2 – 4 sind, und die Beklagte zu 5, deren Geschäftsanteile im Jahre 1980 die Beklagte zu 1 hielt und deren Geschäftsführer damals der Beklagte zu 4 war, betrieben 1980/81 die Brotfabrikation mit Betriebsstätten in D., K. (Beklagte zu 1) und Kö (Beklagte zu 5).

Durch Vertrag vom 13./24. Juni 1980 (Ziff. 3) übertrugen die Beklagten zu 1 und 5 der Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 1981 alle für ihren Betrieb extern durchzuführenden EDV-Arbeiten, die bis dahin von der A. GmbH in D. durchgeführt worden waren. Gemäß Ziffer 7 des Vertrages sollte hierfür die Beklagte zu 1 monatlich 13.860 DM und die Beklagte zu 5 weitere 8.750 DM, jeweils zuzüglich 2,1% Beteiligung an B Präferenz, zahlen. Zur Übernahme dieser Arbeiten durch die Klägerin ist es nicht mehr gekommen.

In dem gleichen Vertrag (Ziff. 1) wurde vereinbart, daß die Klägerin bis zum 1. Januar 1981 in zuvor besichtigten Räumen der Beklagten zu 1 in D. EDV-Geräte installieren sollte. Hierfür wurde gemäß Ziffer 2 eine monatliche Mietzahlung von 1.800 DM an die Beklagte zu 1 vereinbart. Die Klägerin hat im September 1980 den Bezug der Räume und Mietzahlungen hierfür unter Berufung darauf abgelehnt, daß die als Papierlager in Aussicht genommenen Kellerräume gewerblich nicht nutzbar seien.

Im Mittelpunkt des vorliegenden Rechtsstreits stehende weitere Teile des gleichen Vertrages (Ziffer 9 und in Bezug genommenes Angebot der Klägerin vom 10. Juni 1980) betreffen das von der Beklagten zu 5 verfolgte sogenannte „S.Projekt”. Die Firma S., mit 125 Filialen ein besonders wichtiger Abnehmer der Beklagten zu 5, verlangte kurzfristig eine Umstellung des Bestell- und Abrechnungsverkehrs mit der Beklagten zu 5 im Wege der elektronischen Datenverarbeitung unter Berücksichtigung ihrer besonderen Wünsche und Bedürfnisse. Die Beklagte zu 5 benötigte hierfür die Ausarbeitung spezieller Programme (Software) und Maschinen (Hardware) zur Verarbeitung der Programme. Sie hatte hierzu zunächst ein Angebot der bereits erwähnten A. GmbH in D. über die Ausarbeitung der Programme und mietweise Überlassung der erforderlichen Hardware eingeholt (Anl. B 34). Die Klägerin, deren Sachbearbeiter früher bei der A. GmbH tätig gewesen war und für diese mit der Beklagten zu 5 zusammengearbeitet hatte, gab in Kenntnis dieses Angebots und unter teilweiser Bezugnahme darauf ein Konkurrenzangebot ab und erhielt den Auftrag. In Ziffer 9 des Vertrages heißt es hierzu: „RZB (die Klägerin) ist bereit, im Betrieb von Brot (Beklagte zu 5) in Kö. ein Terminal für die Verarbeitung des bekannten S.-Projektes zu installieren und garantiert Einführung zum 1. September 1980.” Nach dem in Bezug genommenen korrigierten Angebot sollte die Klägerin für die Erstellung der Software eine einmalige Zahlung von 25.000 DM und für die Überlassung der Hardware einen Mietpreis von monatlich 2.250 DM erhalten.

Die Klägerin hat ihre Leistungen für das Stüßgen-Projekt zum Teil erst nach dem vereinbarten Termin und teilweise überhaupt nicht mehr erbracht. Über die Einzelheiten besteht Streit. Schwierigkeiten ergaben sich u.a. daraus, daß die Beklagte zu 5 bei den ihr übergebenen Programmen Änderungen wünschte, welche der Programmierer in 16 Punkten zusammengefaßt hat. Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang diese Änderungen Abweichungen von dem ursprünglichen Vertragsinhalt darstellen oder von der Klägerin von vornherein hätten berücksichtigt werden müssen. Nach Durchführung der Programmänderungen stellte sich heraus, daß die Kapazität (Leistungsfähigkeit)der gelieferten Hardware für die erstellten Programme nicht ausreichte. Es ergaben sich unzumutbar lange Arbeitszeiten; nach der Darstellung des Zeugen S. wurden allein für das Ausdrucken der täglich gebrauchten Lieferscheine jeweils 14 Stunden benötigt. Die Parteien streiten darüber, ob das Leistungsvermögen der gelieferten Hardware von vornherein zu gering bemessen war oder ob sich die Überlastung erst auf Grund der verschiedenen Änderungswünsche der Beklagten zu 5 ergeben hat. Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, allein die in Ziffer 2 der 16-Punkte-Liste erfaßte Umstellung der Bestellungen von 9 Listungsgruppen auf 250 Einzelartikel habe zu einer Verlängerung der Rechenzeit etwa um den Faktor 25 geführt.

Mit Schreiben vom 23. September 1980 (Anl. B 11) setzten die Beklagten der Klägerin für die einwandfreie Fertigstellung des Terminals eine Frist bis zum 3. Oktober 1980 und erklärten zugleich, weitere Leistungen nach Fristablauf ablehnen zu wollen. Die Klägerin widersprach der Fristsetzung und bot zur Behebung der Schwierigkeiten eine Anlagenerweiterung gegen Zahlung erhöhter laufender Kosten und Vergütung für erforderlichen zusätzlichen Programmieraufwand an. Die Beklagten gingen hierauf nicht ein und erklärten mit Anwaltsschreiben vom 6. Oktober 1980, daß sie nunmehr weitere Leistungen nicht mehr annehmen würden und um Rücknahme der bereits gelieferten Geräte bäten. Die Durchführung der ab 1. Januar 1981 vorgesehenen externen Datenverarbeitung durch die Klägerin lehnten sie ebenfalls ab.

Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit unter Vorbehalt weiterer Ansprüche von den Beklagten zu 1 bis 4 13.730,82 DM und von der Beklagten zu 5 8.850,31 DM jeweils zuzüglich Zinsen als vereinbarte Vergütung der beabsichtigten externen Datenverarbeitung für den Monat Januar 1981 unter Berücksichtigung ersparter Eigenaufwendungen. Zusätzlich verlangt sie von der Beklagten zu 5 65.440,76 DM nebst Zinsen, teils als vereinbartes Honorar für Programmierarbeiten bei dem S.-Projekt und teils als Vergütung für zusätzliche Arbeiten entsprechend den Änderungswünschen der Beklagten zu 5.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt, die Berechtigung der Klageansprüche geleugnet und hilfsweise Aufrechnung erklärt mit Mietzinsansprüchen für die der Klägerin in D. zur Verfügung gestellten Räume der Beklagten zu 1.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der gegen die Beklagte zu 5 gerichteten Klage in Höhe von 8.850,31 DM nebst Zinsen wegen des geltend gemachten Honorars für vereinbarte externe Datenverarbeitung im Januar 1981 stattgegeben, im übrigen jedoch die Berufung zurückgewiesen. Soweit die Klägerin auch von den Beklagten zu 1 bis 4 Honorar für externe Datenverarbeitung verlangt, hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Anspruch durch Aufrechnung mit Mietzinsforderungen erloschen ist.

Mit der Revision erstrebt die Klägerin Verurteilung der Beklagten im vollen Umfang ihrer in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin aus dem sogenannten S.-Projekt in Übereinstimmung mit dem Landgericht als unbegründet angesehen und die Berufung insoweit zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Arbeiten der Klägerin zur Einrichtung und Programmierung des Terminalsystems im Betrieb der Beklagten zu 5 seien nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Klägerin habe zumindest zwei wesentliche Leistungen nicht innerhalb der vereinbarten und garantierten Frist bis zum 1. September 1980 und auch nicht innerhalb angemessener Nachfrist erbracht. Das gelte zunächst für die vorgesehene Installierung eines zweiten Bildschirms. Der tatsächlich gelieferte zweite Bildschirm sei nicht vertragsgemäß, da er keinen Dialogverkehr und keinen Anschluß an dieselbe Zentraleinheit ermöglicht habe. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß die vereinbarte Frist gemäß Ziffer VI Nr. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen nachträglicher Änderungswünsche der Beklagten zu 5 hinsichtlich der EDV-Programme entfallen sei; eine Abhängigkeit des Bildschirmanschlusses von Änderungen der Programme sei nämlich nicht dargetan. Ferner habe die Klägerin ihre Pflicht zur Lieferung eines Terminals mit ausreichender Kapazität und Arbeitsgeschwindigkeit nicht erfüllt. Zwar habe die Klägerin schließlich – gegen zusätzliche Vergütung – ein leistungsstärkeres Terminal angeboten; es wäre jedoch zusätzlich die Installierung eines Compilers erforderlich gewesen, der erst im März 1981 zur Verfügung gestanden hätte. Es könne dahingestellt bleiben, ob ein solcher Compiler schon für die Verarbeitung des ursprünglich geplanten Programms oder erst im Hinblick auf die nachträglichen Erweiterungswünsche der Beklagten zu 5 erforderlich gewesen wäre. Änderungen und gewisse Erweiterungen des Programms ergäben sich erfahrungsgemäß häufiger in der Realisierungsphase und seien daher von der Klägerin von vornherein bei der Auswahl der Hardware zu berücksichtigen gewesen. Dies gelte im vorliegenden Fall insbesondere auch deswegen, weil bei Vertragsabschluß noch keine alle Einzelheiten berücksichtigende Dokumentation (sog. Pflichtenheft) vorgelegen und die Klägerin gleichwohl einen festen Termin für die Einführung des Projekts garantiert habe. Das jetzt vorgeschlagene Assembler-Übersetzerprogramm habe die Klägerin seinerzeit weder zur Verfügung gestellt noch überhaupt als mögliche Alternative zu einem Compiler erwähnt.

Da die Klägerin weder den vereinbarten zweiten Bildschirm noch ein Terminal ausreichender Kapazität fristgerecht geliefert habe, sei die Beklagte zu 5 gemäß § 636 Abs. 1 i.V. mit § 634 Abs. 1 BGB zur Setzung einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung berechtigt gewesen, was mit Schreiben vom 23. September 1980 geschehen sei. An Stelle der gesetzten Frist sei allerdings eine angemessene Frist von etwa 3 Monaten in Lauf gesetzt worden. Mit deren fruchtlosem Ablauf sei der Vergütungsanspruch der Klägerin entfallen.

II.

Soweit das angefochtene Urteil gegen die Beklagte zu 5 gerichtete Ansprüche wegen des S.-Projektes verneint, hält es der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Da sich das Berufungsurteil auch nicht aus sonstigen Gründen ohne weitere tatrichterliche Feststellungen als richtig erweist, ist es aufzuheben, damit eine weitere Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgen kann.

1. Es ist im Ausgangspunkt zutreffend und wird von der Revision nicht angegriffen, daß das Berufungsgericht die Vereinbarungen der Parteien zum S.-Projekt nach Werkvertragsrecht beurteilt. Das wird im Grundsatz auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Vereinbarungen auch eine mietrechtliche Komponente enthalten, da die Hardware der Beklagten zu 5 gegen einen monatlichen Mietpreis überlassen werden sollte. Diese Verpflichtung war dem in Ziffer 9 des Vertrages formulierten einheitlichen Vertragsziel untergeordnet, daß die Klägerin ein Terminal für die Verarbeitung des S.-Projektes installieren und dessen Einführung zum 1. September 1980 garantieren sollte.

2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht weiter an, daß gemäß §§ 634, 636 Abs. 1 BGB eine Vergütungspflicht der Beklagten zu 5 dann entfallen ist, wenn die Klägerin wesentliche Teilleistungen nicht innerhalb der maßgeblichen Frist erbracht und die Beklagte zu 5 daraufhin erfolglos eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Nachfrist gesetzt hat. Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht, hat dabei jedoch rechtsfehlerhafte Überlegungen angestellt und wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen.

3. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist insbesondere die Annahme des Berufungsgerichts, ungeachtet aller Änderungswünsche der Beklagten zur Programmierung sei der ursprünglich vereinbarte Termin (1. September 1980) weiterhin für die Lieferung der noch ausstehenden Hardware (leistungsstärkeres Terminal mit Compiler und zweitem Bildschirm mit Dialogverkehr und Anschluß an dieselbe Zentraleinheit) verbindlich geblieben.

Nach Ziffer VI/3 der zum Gegenstand des Vertrages gemachten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin kann sich der Kunde dann nicht auf vereinbarte Fristen für die Fertigstellung von Programmen berufen, wenn die Klägerin an diesen auf Wunsch des Kunden Änderungs- oder Ergänzungsarbeiten ausführt. Die Klägerin hat vorgetragen, daß sie erhebliche Änderungsarbeiten in diesem Sinne ausgeführt hat. Das Berufungsgericht läßt offen, ob deswegen die vereinbarte Frist für die Programmierungsarbeiten bestehen geblieben ist. Für die revisionsrechtliche Überprüfung ist daher davon auszugehen, daß dies nicht der Fall war. Dann aber stellt sich die Frage, ob Gleiches nicht auch für die übrigen Leistungen der Klägerin gelten muß. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin läßt sich dies nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnehmen, da diese nur die Fristen für die Fertigstellung von Programmen regeln. Es bedarf daher einer Auslegung der individuellen Vereinbarung unter Berücksichtigung des konkreten Vertragszweckes. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, bei dem Software und Hardware aufeinander abgestimmt werden mußten und je für sich alleine für die Beklagte zu 5 nicht brauchbar waren. Die Einheitlichkeit der Leistung hat in Ziffer 9 des Vertrages dadurch ihren besonderen Ausdruck gefunden, daß dort eine Frist nur für die „Einführung” des Projektes, nicht für die zur fristgerechten Einführung erforderlichen Einzelleistungen bestimmt ist; insofern verstand es sich von selbst, daß die Einzelleistungen so rechtzeitig erbracht werden mußten, daß die letztlich erstrebte Einführung des neuen Projektes nicht gefährdet wurde. Wenn sich dann aus einem von der Klägerin nicht zu vertretenden Grund – wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist – die Frist für die Fertigstellung des Programms über den 1. September 1980 hinaus verlängerte, mußte sich zwangsläufig auch der vertragsgemäße Termin für die „Einführung” des Projektes im gleichen Maße verschieben und damit der einzige Termin, an dem sich alle sonstigen Leistungen der Klägerin zu orientieren hatten. Die Klägerin mußte weiterhin lediglich dafür Sorge tragen, daß die Einhaltung des nunmehr maßgeblichen – vom Berufungsgericht nicht konkret ermittelten – hinausgeschobenen Einführungstermins nicht gefährdet wurde. Diese Zusammenhänge hat das Berufungsgericht nicht gesehen und ist daher zu einer fehlerhaften Vertragsauslegung gelangt.

4. Rechtsfehlerhaft sind auch die Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, die Klägerin habe von vornherein Hardware solcher Kapazität zur Verfügung stellen müssen, mit der infolge nachträglicher Änderungswünsche der Beklagten zu 5 ausgeweitete Programme problemlos zu bewältigen gewesen wären.

Nicht zu beanstanden ist allerdings, die Ausgangsüberlegung, daß die Klägerin gemäß Ziffer 9 des Vertrages für eine der vertragsgemäßen Software angepaßte Auslegung der Hardware einzustehen hat, und daß sie von vornherein „in gewissem Umfang” auch möglichen nachträglichen Änderungen und Ausweitungen der Programme Rechnung tragen mußte.

Das Problem liegt in der näheren Eingrenzung des „gewissen Umfangs”.

Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß die von der Klägerin gelieferte Hardware dem entsprach, was im Vertrag vom 13./24. Juni 1980 konkret vereinbart und zur ordnungsgemäßen Abwicklung der dort umrissenen Aufgabe erforderlich war, daß ferner die Kapazität des Terminals mit der Verwirklichung der damaligen Programmvorstellungen der Parteien noch nicht soweit ausgelastet war, daß keinerlei Änderungen oder Ergänzungen mehr möglich gewesen wären, und daß insbesondere die Verwendung eines Compilers zunächst nicht erforderlich gewesen wäre.

Die Frage, in welchem Umfang mögliche Programmerweiterungen von vornherein zu berücksichtigen sind, kann nicht abstrakt beantwortet werden. Die Bereitstellung einer allen denkbaren, auch nur entfernt vorstellbaren späteren Ergänzungswünschen Rechnung tragenden Überkapazität wird sich im allgemeinen aus wirtschaftlichen Gründen verbieten. Weder läßt sich mit hinreichender Sicherheit vorhersehen, welche Ergänzungswünsche auftreten können und welche zusätzlichen Anforderungen die Entwicklung des betreffenden Geschäftsbetriebs stellen kann, noch ist es sinnvoll, von vornherein die erheblichen Mehraufwendungen für eine überdimensionierte Anlage zu tragen, deren Möglichkeiten voraussehbar dann doch nicht ausgenutzt werden. Vernünftige Parteien werden daher eine Überkapazität nur in begrenztem Umfang als angemessen ansehen. Sie werden sich dabei nach den zu erwartenden Mehrkosten, dem Umfang, dem Zeitpunkt und der Wahrscheinlichkeit von Programmerweiterungen sowie nach den Möglichkeiten und Schwierigkeiten einer späteren, bis zum tatsächlichen Bedarfsfall zurückgestellten Erweiterung richten, ohne jeweils allen Gesichtspunkten gleiches Gewicht beizumessen. In einem solchen Rahmen werden vernünftige Parteien bei der Auswahl der Hardware Kapazitätsreserven vorsehen. Das setzt im Einzelfall eine ins einzelne gehende Abwägung der verschiedenen Gesichtspunkte voraus. Eine solche Einzelabwägung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es hat insbesondere, wie die Revision mit Recht rügt, nicht berücksichtigt, daß allein die Änderung nach Ziffer 2 der vorgelegten 16-Punkte-Liste nach der – allerdings bestrittenen – Behauptung der Klägerin die Rechenzeit um den Faktor 25 verlängerte, daß die Klägerin mit der 16-Punkte-Liste eine Vielzahl weiterer Änderungen vorgetragen hat und daß sie von vornherein eine solche Zentraleinheit angeboten hat, die bei späterem Bedarf erweitert werden konnte. Damit ist § 286 ZPO verletzt.

Die Frage, ob die von der Klägerin angebotene Hardware von Anfang an unzureichend war oder jedenfalls nicht in ausreichendem Maße solchen Änderungswünschen genügte, die vorausschauend zu berücksichtigen gewesen wären, wird das Berufungsgericht bei erneuter Prüfung – tunlich unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – zu beantworten haben.

5. Unabhängig von den vorstehenden Mängeln unterliegt das angefochtene Urteil aber auch aus einem anderen Grunde der Aufhebung. Eine letztlich zum Wegfall der Zahlungspflicht führende wirksame Fristsetzung nach § 634 BGB setzt voraus, daß die gesetzte Frist angemessen ist und daß der Gläubiger während des Laufes der Frist bereit ist, die Leistung entgegenzunehmen. Eine zu kurz bemessene Frist setzt in der Regel eine angemessene Frist in Lauf (vgl. BGH WM 1970, 1421; 1985, 1107). Nach der in der Revisionsinstanz nicht zu überprüfenden Feststellung des Berufungsgerichts war die mit Schreiben vom 23. September 1980 (Anl. B 11) gesetzte Frist zum 3. Oktober 1980 zu kurz bemessen, und es wurde eine angemessene Frist von etwa 3 Monaten in Lauf gesetzt. Die Beklagte zu 5 hätte daher noch für etwa 3 Monate bereit sein müssen, vertragsgemäße Leistungen der Klägerin entgegenzunehmen. Das war jedoch ersichtlich nicht der Fall. Wie die Revision ausdrücklich rügt, hat das Berufungsgericht insoweit übersehen, daß die Beklagte zu 5 bereits mit Schreiben vom 6. Oktober 1980, also erhebliche Zeit vor Ablauf der als angemessen angenommenen Frist, definitiv die Entgegennahme weiterer Leistungen verweigert und die Klägerin zur Zurücknahme der bereits gelieferten Geräte aufgefordert hat.

6. Die mit Schreiben vom 6. Oktober 1980 erklärte Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, und eine solche Feststellung stünde auch in Widerspruch zur Annahme des Berufungsgerichts, daß eine dreimonatige Nachfrist angemessen gewesen sei.

Allerdings hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausgeführt, daß schon für den nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt erforderlichen Programmaufwand der Einsatz eines Compilers erforderlich gewesen sei, daß aber die Klägerin nicht einmal bis zum März 1981 in der Lage gewesen wäre, einen Compiler zu liefern (Berufungsurteil S. 19/20, 21).

Unter diesen Umständen könnten die Voraussetzungen des § 634 Abs. 2 BGB gegeben sein. Insoweit bedürfte es jedoch zunächst noch der Aufklärung, ob die Bereitstellung eines Compilers schon nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt erforderlich war (siehe oben zu Ziff. 4). Außerdem bedürfte es der Überprüfung, ob die Klägerin außer Stande gewesen wäre, innerhalb angemessener Frist einen Compiler oder eine endgültige Annahmeverweigerung wäre allerdings dann unschädlich, wenn nach Maßgabe des § 634 Abs. 2 BGB ein längeres Zuwarten zwecklos oder unzumutbar gewesen wäre. andere Möglichkeit zur Verfügung zu stellen, mit der ebenfalls eine ausreichende Verarbeitungsgeschwindigkeit hätte erzielt werden können. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, sie hätte statt mit einem Compiler auch mit einem Assembler-Übersetzerprogramm Abhilfe schaffen können. Dies kann in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht mit der Begründung abgetan werden, die Klägerin habe ein solches Programm seinerzeit weder zur Verfügung gestellt noch angeboten. Entscheidend ist allein, ob eine fristgerechte Behebung der aufgetretenen Schwierigkeiten auf diesem Wege ausgeschlossen werden konnte. Die Klägerin hatte seinerzeit zunächst keine Veranlassung, diesen Lösungsweg aufzuzeigen, solange sie noch mit der Beschaffung eines Compilers rechnen konnte, wie er von der Herstellerfirma in Aussicht gestellt war.

Eine Anwendung des § 634 Abs. 2 BGB käme auch dann in Betracht, wenn sich bei der weiteren Aufklärung des Sachverhalts ergeben würde, daß die Klägerin schon nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt zur Lieferung von Hardware größerer Kapazität verpflichtet gewesen wäre, und wenn sie dazu zwar innerhalb angemessener Nachfrist in der Lage gewesen wäre, andererseits jedoch aus ihrem Schreiben vom 30. September 1980 (Anl. B 16) und ihrem sonstigen Verhalten eine definitive und unberechtigte Weigerung zu entnehmen wäre, erforderliche Zusatzleistungen ohne Übernahme zusätzlicher Zahlungsverpflichtungen durch die Beklagte zu 5 zu erbringen. Auch insoweit bedürfte der Sachverhalt der weiteren tatrichterlichen Aufklärung.

III.

Die Honoraransprüche wegen vereinbarter externer Datenverarbeitung hat das Berufungsgericht in dem noch geltend gemachten Umfang auch im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 4 an sich für begründet erachtet, insoweit jedoch ein Erlöschen durch Aufrechnung mit Mietzinsforderungen der Beklagten zu 1 angenommen.

Zur Berechtigung der Mietzinsforderung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel der mitvermieteten Kellerräume berufen, da sie den Zustand der Räume gekannt habe und eine Haftung für erkennbare Mängel durch die Klausel „wie besichtigt” abbedungen worden sei. Ihre Berufung auf baupolizeiliche Unzulässigkeit der Papierlagerung in Kellerräumen sei unsubstantiiert.

Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Hinweis auf baupolizeiliche Bedenken nicht als unsubstantiiert behandeln dürfen, da dieser Einwand unter Beweisantritt dahingehend spezifiziert worden sei, daß die Kellerräume keine ausreichende Höhe hätten und daher erst nach Umbau gewerblich nutzbar seien.

Der Vortrag der Klägerin ist vom Berufungsgericht zu Recht als unsubstantiiert angesehen worden; er rechtfertigt nicht die konkrete Feststellung, daß die als Teil eines größeren Objektes mitgemieteten Kellerräume im Sinne des § 537 BGB nicht für einen vertragsgemäßen Gebrauch benutzt werden könnten. Notwendige Voraussetzung für eine entsprechende Beurteilung wäre zunächst die Kenntnis der tatsächlichen Raumhöhe, die jedoch von der Klägerin nicht mitgeteilt worden ist. Es ist aber auch nicht ersichtlich, daß überhaupt eine Mindest-Raumhöhe gegeben sein müßte. Nach § 59 Abs. 1 und 3 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der für die Jahre 1980/81 maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 1970 (GV NW 1970, S. 96 ff) ist eine Mindest-Raumhöhe lediglich für Aufenthaltsräume vorgesehen. Wie in der zur Landesbauordnung ergangenen Allgemeinen Verordnung vom 16. Juni 1975 (GV NW 1975, S. 482 ff) unter § 21 klargestellt ist, gelten insbesondere zur Lagerung von Waren und zur Aufbewahrung von Gegenständen bestimmte Räume auch dann nicht als Aufenthaltsräume, wenn in ihnen die mit der Lagerung und Aufbewahrung notwendig verbundenen Arbeiten verrichtet werden. Nach dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz waren die Kellerräume lediglich zur Aufnahme eines Papierlagers gedacht. Dafür war nach den genannten Vorschriften eine Mindesthöhe nicht erforderlich.

Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da es vor einer abschließenden Entscheidung weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf.

Fundstellen

Dokument-Index HI749262