BGH Urteil vom 13.01.2005 - VII ZR 28/04 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Werklohn. Werklohnforderung. Besteller. Leistungsverweigerungsrecht. Sicherheit. Sicherheitsleistung. Sicherheitsverlangen. Vertragserfüllung. Abnahme. Mängel. Mängelbeseitigung. Nachfrist. Fristablauf

Leitsatz (amtlich)

Der Besteller verliert sein Leistungsverweigerungsrecht ggü. einer Werklohnforderung des Unternehmers nicht, wenn er die nach § 648a BGB geforderte Sicherheit nicht stellt (im Anschluss an BGH, Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335 = MDR 2004, 627 = BGHReport 2004, 650).

Normenkette

BGB a.F. § 648a

Verfahrensgang

OLG Naumburg (Urteil vom 16.12.2003; Aktenzeichen 12 U 90/03)

LG Magdeburg

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des OLG Naumburg v. 16.12.2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil Mängelgewährleistungsrechte hinsichtlich der von der Klägerin durchgeführten Holzsanierungsarbeiten nicht berücksichtigt worden sind. Die weiter gehende Revision der Beklagten wird verworfen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil weiter insoweit aufgehoben, als ihr eine geltend gemachte Vergütung für 20 Balkenköpfe aberkannt worden ist. Die weiter gehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung eines über einen Pauschalfestpreis hinausgehenden Werklohns.

II.

Die Parteien schlossen am 19./20.1.1998 einen Bauvertrag über den Umbau und die Modernisierung eines Geschäfts- und Wohnhauses zu einem Pauschalfestpreis von 2.045.167,50 EUR. Die VOB/B wurde vereinbart. Inhalt dieses Bauvertrages war u.a. ein von dem Architekten der Beklagten erstelltes Leistungsverzeichnis.

Die Arbeiten der Klägerin wurden am 16.12.1998 abgenommen. Unter dem 5.5.1999 erteilte die Klägerin Schlussrechnung über einen Gesamtbetrag i.H.v. 2.247.601,10 EUR, auf den die Beklagten zu diesem Zeitpunkt einen Betrag von 194.951,78 EUR noch nicht gezahlt hatten. Im Rechnungsbetrag enthalten war eine Zusatzvergütung von insgesamt 192.207,84 EUR brutto, die von der Klägerin für zusätzliche Leistungen verlangt wurde. Auf die Schlussrechnung zahlten die Beklagten an die Klägerin noch 2.743,93 EUR. Weitere Zahlungen verweigerten sie mit der Begründung, eine zusätzliche Vergütung stehe der Klägerin nicht zu, weil die entsprechenden Leistungen schon auf Grund des Vertrages geschuldet waren.

Die Beklagten berufen sich auf Mängel wegen angeblicher Schäden durch Schwammbefall am Dach, deren Beseitigung sie auf 41.795,96 EUR beziffern. In der Folgezeit wurde die Klägerin zur Beseitigung der Mängel aufgefordert. Mit Schreiben v. 19.10.2000 forderte ihrerseits die Klägerin die Beklagten auf, eine Sicherheitsleistung bis zum 3.11.2000 zu erbringen. Sie kündigte an, dass sie ihre Leistung verweigern werde, wenn die Beklagten die Sicherheit nicht fristgerecht erbringen würden.

Das LG hat der Klage auf Zahlung von Restwerklohn von 192.207,85 EUR i.H.v. 190.571,72 EUR stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagten als Gesamtschuldner unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 93.980,44 EUR für die Durchführung von Holzsanierungsarbeiten verurteilt.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten sowie die Anschlussrevision der Klägerin richten sich gegen das Berufungsurteil, soweit jeweils zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist nur zum Teil zulässig. In diesem Umfang hat sie Erfolg. Die Anschlussrevision ist zulässig und teilweise begründet. Soweit die Rechtsmittel Erfolg haben, führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses v. 27.7.2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

A. Revision der Beklagten

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe hinsichtlich der von ihr ausgeführten Holzsanierungsarbeiten über die vereinbarte Pauschalsumme hinaus ein zusätzlicher Vergütungsanspruch i.H.v. 93.980,44 EUR brutto zu. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass die Parteien den nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Umfang der Holzsanierungsarbeiten auf 80 m2 festgelegt hätten. Die von der Klägerin erbrachten Arbeiten, die über diesen Umfang hinausgingen, hätten die Beklagten i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B nachträglich anerkannt. Die zusätzliche Vergütung für diese Leistung hätten die Beklagten unabhängig von der Frage zu erbringen, ob die Klägerin diese Arbeiten mangelhaft ausgeführt habe. Die Beklagten hätten sich durch ihre Weigerung, für die verlangten Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe der ausstehenden Restlohnforderung nach § 648a BGB eine Sicherheit zu stellen, vertrags- und treuwidrig verhalten. Der Klägerin stehe deshalb hinsichtlich des von den Beklagten behaupteten Mängelbeseitigungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht nach § 648a Abs. 5 BGB zu. Die Klägerin habe die Beklagten mit Schreiben v. 19.10.2000 unter Fristsetzung zum 3.11.2000 aufgefordert, eine entsprechende Sicherheitsleistung zu stellen. Die geforderte Sicherheitsleistung hätten die Beklagten nicht erbracht. Diese Weigerung habe zur Folge, dass den Beklagten hinsichtlich der von ihnen behaupteten Mängel der Werkleistung der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB zustehe, so dass der fällige Werklohn zu zahlen sei.

II.

Die Revision ist nur zum Teil zulässig. In diesem Umfang halten die Ausführungen des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richtet.

a) Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - VII ZR 226/03, BGHReport 2004, 1583 = MDR 2004, 1375 = BauR 2004, 1650 [1652] = ZfBR 2004, 775). Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Revision werde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung diene im Hinblick auf die Frage, ob der Klägerin nach § 648a BGB auch nach der Abnahme des Werkes hinsichtlich des von den Beklagten behaupteten Mängelbeseitigungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht nach § 648a Abs. 5 BGB zustehe.

Damit hat das Berufungsgericht die Zulassung auf die Frage beschränkt, welche Rechtsfolgen sich für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers ergeben, wenn er dem berechtigten Verlangen des Unternehmers nach Bauhandwerkersicherheit nicht nachkommt. Den Streit der Parteien darüber, ob der Klägerin hinsichtlich der Holzsanierungsarbeiten, aus denen die Beklagten ihre Mängelgewährleistungsrechte herleiten, ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.

b) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - VII ZR 226/03, BGHReport 2004, 1583 = MDR 2004, 1375 = BauR 2004, 1650 [1652] = ZfBR 2004, 775).

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen die Beklagten nach Abnahme wegen Mängeln hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht und äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch wegen durchzuführender Mängelbeseitigungsarbeiten geltend gemacht haben, können unabhängig von dem Werklohn verfolgt werden (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - VII ZR 226/03, BGHReport 2004, 1583 = MDR 2004, 1375 = BauR 2004, 1650 [1652] = ZfBR 2004, 775).

2. Die in diesem Sinne beschränkte Revision hat Erfolg.

Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne ihre Werklohnforderung ohne Rücksicht auf Mängel geltend machen, weil die Beklagten keine Sicherheit gestellt hätten. Diese Ansicht lässt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.

a) Nach den Entscheidungen des BGH v. 22.1.2004 (BGH v. 22.1.2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335 = MDR 2004, 627 = BGHReport 2004, 650; v. 22.1.2004 - VII ZR 267/02, BauR 2004, 834 = NZBau 2004, 264; v. 22.1.2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261), die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangen sind, hat der Unternehmer auch nach Abnahme die Möglichkeit, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem steht dem Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 S. 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, dass er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB und des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist um den Wert zu kürzen, der infolge eines Mangels entstanden ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks.

b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin den ausgeurteilten Betrag zugesprochen hat, ohne einen etwaigen Minderwert zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht muss den Parteien Gelegenheit geben, sich auf die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. Es wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien zu klären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen.

B. Anschlussrevision der Klägerin

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein zusätzlicher Vergütungsanspruch für die Erneuerung der Grundleitungen, die Beseitigung der mangelhaften Vorarbeiten der U.-Bau GmbH und die Lieferung der 20 Balkenköpfe nicht zu. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass diese Arbeiten nicht nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldet waren. Unstreitig habe dieser nach den schriftlichen Vertragsunterlagen die geltend gemachten Positionen umfasst. Der von den Zeugen R., J. und S. bestätigte Vortrag der Klägerin, dass ihr ursprüngliches Angebot im Hinblick auf die durch die U.-Bau GmbH erbrachten Vorleistungen reduziert worden sei, möge zutreffen. Allerdings ergebe sich daraus nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass ein solches eingeschränktes Angebot auch Grundlage des später geschlossenen Bauvertrages geworden sei. Trotz dieser von der erstinstanzlichen Würdigung der Zeugenaussagen abweichenden Beweiswürdigung habe das Gericht davon abgesehen, diese Zeugen erneut zu vernehmen, da Zweifel über die Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussagen nicht bestünden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand.

1. Die Anschlussrevision ist zulässig.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Anschlussrevision gem. § 554 Abs. 2 S. 1 ZPO auch dann statthaft, wenn die Zulassung der Revision selbst auf Teile des Streitgegenstandes beschränkt ist und die Anschließung nicht denselben Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung der Revision des Rechtsmittelgegners bezieht (BGH, Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/02, BGHZ 155, 189 [191 f.] = BGHReport 2003, 1081; Urt. v. 30.9.2003 - XI ZR 232/02, BGHReport 2004, 114 = MDR 2004, 163 = NJW-RR 2004, 45 [46]). Bedenken gegen diese Grundsätze können dahinstehen, da sich im vorliegenden Fall die Anschlussrevision im Rahmen desselben Streitstoffs hält. Denn die Zulassung betrifft Gegenrechte, die gegen den gesamten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht streitigen Vergütungsanspruch der Klägerin gerichtet waren. Bei dieser Sachlage bestimmt der gesamte Vergütungsanspruch den maßgeblichen Streitstoff.

2. Die Anschlussrevision ist teilweise begründet.

a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien der Klägerin nicht zur Vergütung der 20 Balkenköpfe verpflichtet, beruht auf Rechts- und Verfahrensfehlern.

aa) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Klägerin habe nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass die Parteien zu diesem Punkt nachträglich eine zusätzliche Vergütungspflicht vereinbart hätten, entspricht dies nicht den Grundsätzen der Rechtsprechung zum substantiierten Parteivortrag. Bereits in der Klageschrift ist vorgetragen, die Parteien hätten vereinbart, dass die Klägerin die Lieferung von Balkenköpfen durch die Auftraggeberin zusätzlich mit pauschal 20.000 DM zzgl. 16 % Mehrwertsteuer vergütet erhalten solle. Diese Angaben genügten den Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags (BGH, Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 398/97, MDR 1999, 735 = BauR 1999, 648 [649] = ZfBR 1999, 194).

bb) Wie die Anschlussrevision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht des Weiteren entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin außer Acht gelassen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagten vor Vertragsschluss behauptet hätten, in einem Nachbarhaus seien Balkenköpfe zwischengelagert, die die Klägerin später zum Einbau wieder verwenden könne. Nach Vertragsschluss habe sich dann herausgestellt, dass die Balkenköpfe nicht mehr vorhanden gewesen seien, weshalb die Klägerin diese von einer Zimmerei neu habe erstellen lassen müssen.

Es ist nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht diese Behauptung, über die das LG Beweis erhoben und die es seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, in gebotener Weise in seine Würdigung mit einbezogen hat. Diese Behauptung kann geeignet sein, einen Schluss auf die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zur Vergütungspflicht zuzulassen.

cc) Bei der hiernach hinsichtlich dieses Streitpunktes erforderlichen erneuten Beurteilung wird sich das Berufungsgericht auch mit den Angriffen auseinander zu setzen haben, die die Anschlussrevision gegen die bisherige Auslegung des Schreibens des Beklagten zu 2) v. 18.4.1999 führt.

b) Dagegen hält die Entscheidung des Berufungsgerichts, hinsichtlich der auf die Erneuerung der Grundleitungen sowie zur Beseitigung der mangelhaften Vorarbeiten der U.-Bau GmbH erbrachten Leistungen stehe der Klägerin kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Ein Verstoß gegen § 398 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die Würdigung der Aussage der Zeugen, insb. des Zeugen R., durch das Berufungsgericht liegt nicht vor.

Das Berufungsgericht durfte die Zeugenaussagen ohne erneute Vernehmung als für die Beweisführung i.S.d. Vortrags der Klägerin nicht ausreichend bewerten. Dem steht nicht entgegen, dass das LG auch aus diesen Aussagen die Überzeugung gewonnen hat, die Parteien hätten sich geeinigt, dass diese Leistungen nach dem ursprünglichen Vertrag nicht geschuldet waren.

Ein Fall, in dem nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 22.5.2002 - VIII ZR 337/00, BGHReport 2002, 1008 = MDR 2002, 1267 = NJW-RR 2002, 1500) eine erneute Vernehmung eines Zeugen geboten ist, lag nicht vor. Insbesondere ergab sich eine solche Pflicht nicht aus Zweifeln über die Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussagen. Das vom LG errichtete Protokoll enthält für solche Zweifel keine Anhaltspunkte. Das Berufungsgericht hat sich auf dieser Grundlage, ohne die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen anders zu beurteilen als das LG, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit den Bekundungen der Zeugen auseinander gesetzt. Es hat auch die zu Gunsten der Behauptungen der Klägerin sprechenden Gesichtspunkte gewürdigt. Wenn es dennoch die für eine Überzeugungsbildung i.S.d. Klägervortrags erforderliche Sicherheit nicht zu gewinnen vermochte, so ist hiergegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.