BGH Urteil vom 05.06.1996 - VIII ZR 141/95

Leitsatz (amtlich)

a) Hat der Unternehmer dem Kraftfahrzeug-Vertragshändler durch den von ihm verwendeten Formularvertrag die Höhe des – neben verschiedenen Zusatzrabatten gewährten -„Grundrabatts” vorgegeben, so ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, ob und in welchem Umfang der Grundrabatt händlertypische und bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigungsfähige Vergütungsbestandteile enthält (Fortführung von BGH WM 1988, 1204).

b) Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Kraftfahrzeug-Vertragshändlers.

Normenkette

HGB § 89b

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Parteien werden unter ihrer Zurückweisung im übrigen das Schlußurteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 1994 und das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 1995 teilweise geändert und neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger aus dem Betrag von 65.000 DM folgende weitere Zinsen zu zahlen:

Weitere 4,625 % vom 19. Februar 1992 bis 15. September 1992, weitere 5,125 % vom 16. September 1992 bis 31. Oktober 1992, weitere 4,5 % vom 1. November 1992 bis 28. Februar 1993 und weitere 4 % vom 1. März 1993 bis 22. Juli 1993.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den, Kläger weitere 71.682,30 DM nebst folgenden Zinsen aus diesem Betrag zu zahlen:

9,625 % vom 19. Februar 1992 bis 15. September 1992, 10,125 % vom 16. September 1992 bis 31. Oktober 1992, 9,5 % vom 1. November 1992 bis 28. Februar 1993, 9 % vom 1. März 1993 bis 22. Juli 1993,4 % seit dem 23. Juli 1993.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Darmstadt entstandenen Kosten fallen dem Kläger zur Last. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/10, die Beklagte 9/10.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger war von den sechziger Jahren an bis 1985 als Kraftfahrzeughändler für die Beklagte tätig. Am 1. Januar 1986 schloß die Beklagte mit der Firma Auto Pi. GmbH (nachfolgend: GmbH), deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger war, einen „Händlervertrag Pkw”. Aufgrund dieses Vertrages war die GmbH für die Beklagte als Vertragshändlerin im Gebiet T. und S. tätig. Mit Gesellschafterbeschluß vom 30. Mai 1990 wurde die GmbH rückwirkend zum 30. April 1990 aufgelöst. Der Kläger gründete die Einzelfirma K. Pi., die ihre Geschäftstätigkeit in denselben Räumen wie zuvor die GmbH ausübte. Mit Schreiben vom 18. Mai 1990 wandte er sich mit der Bitte an die Beklagte, den Händlervertrag der GmbH fortführen zu können. Die Beklagte teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 18. Juni 1990 mit:

„Mit diesem Schreiben bestätigen wir Ihnen, daß wir mit dem Übergang des am 1. Januar 1986 mit dem Autohaus Pi. GmbH, T., geschlossenen Händlervertrag auf die Firma K. Pi., T., einverstanden sind.”

In der Folgezeit war der Kläger weiter für die Beklagte als Vertragshändler tätig. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1990 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis zum 31. Dezember 1991.

Der Kläger hat sich einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in Höhe von 150.340 DM errechnet, wovon er zunächst einen Teilbetrag von 65.000 DM nebst Zinsen klageweise geltend gemacht hat. Dieser Betrag ist ihm vom Landgericht durch Teilurteil zuerkannt worden. Nach Erlaß des Teilurteils hat der Kläger die Klage um 85.340 DM nebst Zinsen erweitert, die ihm vom Landgericht mit Schlußurteil ebenfalls zugesprochen worden sind. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil und das Schlußurteil des Landgerichts zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und sodann das Schlußurteil unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen dahingehend abgeändert, daß die Beklagte – über den Betrag von 65.000 DM hinaus – weitere 79.172,54 DM nebst Zinsen zu zahlen habe. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfang, während der Kläger im Wege der Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Schlußurteils erstrebt.

Entscheidungsgründe

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs sei der Kläger so zu stellen, als ob das Vertragsverhältnis seit dem 1. Januar 1986 angedauert habe. Das hätten die Parteien mit dem Schriftwechsel im Mai/Juni 1990 zum Ausdruck gebracht. Zwar sei darin keine Vertragsübernahme zu sehen. Diese scheitere an der fehlenden Zustimmung der GmbH, die der Kläger mangels Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nicht habe erteilen können. Vereinbarten die Parteien dennoch den Übergang der Rechtsposition der GmbH auf den Kläger, sei darin die konkludente Einigung über die Bedingung zu sehen, daß der Rechtsübergang davon abhängig habe sein sollen, ob die GmbH ihrerseits gegenüber der Beklagten einen Ausgleichsanspruch geltend machen werde. Dies habe auch der Interessenlage der Beklagten entsprochen, die lediglich habe vermeiden wollen, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Die Bedingung sei eingetreten, nachdem die GmbH die damals geltende Anmeldefrist von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (§ 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB a.F.) ungenutzt habe verstreichen lassen.

Ausgangspunkt der Bemessung des Ausgleichs seien die dem Kläger in den letzten 12 Monaten der Vertragsdauer eingeräumten Rabatte von 16,5 % auf den Listenpreis der Beklagten. Diese seien der Provision eines Handelsvertreters vergleichbar. Die Beklagte habe nicht dargetan, für welche Bestandteile der Rabatte dies aus welchen Gründen nicht zutreffe. So sei nicht erwiesen, daß der Kläger, wie die Beklagte behaupte, Neuwagenkunden üblicherweise einen Preisnachlaß von 5 – 6 % auf den Listenpreis gewährt habe. Soweit sich der zu diesem Punkt als Partei vernommene Kläger daran erinnert habe, in einem – einzigen – Fall 2 % oder 3 % Skonto eingeräumt zu haben, weil kein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung gegeben worden sei, könne keine nennenswerte Verringerung der Handelsspanne festgestellt werden.

Für den Ausgleichsanspruch zu berücksichtigen seien Provisionsverluste des Klägers für künftige Geschäfte mit von ihm geworbenen Stammkunden. Stammkunden seien dabei diejenigen Käufer, die beim Kläger im Jahr 1991 wie auch in den Jahren zuvor ein Fahrzeug erworben hätten, wobei ihm die Tätigkeit der GmbH zugerechnet werde. Hinzu komme der Anteil an Erstkunden, die erfahrungsgemäß Stammkunden geworden wären, nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien hier 2/3. Von den in ihrer Einordnung streitigen Kundenbeziehungen handele es sich bei den Käufern E. und Dr. J. um Mehrfachkunden. Demgegenüber seien nicht als Stammkunden zu behandeln die Käuferin P., die einen Vorführwagen erworben habe, der Käufer K., der zwei Fahrzeuge gleichzeitig gekauft habe, und der Käufer Dr. B. Die Firma F. sei als echte Untervertreterin des Klägers zu betrachten; dabei müsse aber beachtet werden, daß dem Kläger aus den von dieser Firma vermittelten Verkäufen lediglich ein Rabattanteil von durchschnittlich 2,75 % des Listenpreises verblieben sei.

Danach entfalle im Jahr 1991 auf die Mehrfachkunden ein Rabattanteil von 55.221,39 DM, der sich unter Hinzurechnung derjenigen Erstkunden, die erwartungsgemäß zu Stammkunden werden würden, um 36.119,37 DM auf 91.340,76 DM erhöhe. Der Verlustberechnung sei ein Zeitraum von fünf Jahren zugrunde zu legen, wobei eine Abwanderungsquote von 25 %,50 %,75 %,90 % und nochmals 90 % vom ersten bis zum fünften Jahr nach Vertragsbeendigung zu berücksichtigen sei. Die so ermittelten Provisionsverluste seien für den hier maßgeblichen Zeitraum von 1992 bis 1996 mit 7 % jährlich auf 140.419,04 DM abzuzinsen. Hiervon sei aus Billigkeitsgründen wegen des Einflusses der Sogwirkung der Marke auf Neuwagenkäufe ein Abzug von 10 % vorzunehmen, so daß ein Betrag von 126.467,14 DM verbleibe. Zuzüglich der Mehrwertsteuer in Höhe des zum damaligen Zeitpunkt gültigen Satzes von 14 % ergebe sich zugunsten des Klägers ein Ausgleichsanspruch von 144.172,54 DM.

B.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I.

Revision der Beklagten:

1. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon aus, daß der Kläger in die Rechtsstellung und damit in die erworbenen Besitzstände der GmbH eingerückt ist.

a) Den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien zum Übergang des „Besitzstandes” der GmbH auf den Kläger entnimmt das Berufungsgericht dem Schriftwechsel vom 18. Mai/18. Juni 1990. Die Revision zeigt Rechtsfehler dieser naheliegenden Auslegung nicht auf. Der in dem Schreiben der Beklagten vom 18. Juni 1990 verwendete Ausdruck „Übergang des … Händlervertrag(es)” läßt sich seinem Wortlaut und der Interessenlage nach zwanglos auch auf den von der GmbH erworbenen, der Beklagten später zugute kommenden und daher bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigenden Kundenstamm beziehen. Dafür spricht nicht zuletzt, daß der Kläger Geschäftsführer, Gesellschafter und später Liquidator der GmbH war und die Geschäftstätigkeit an demselben Ort, in derselben Betriebsstätte und mit derselben Betriebseinrichtung, mit denselben Betriebsangehörigen und mit den Kunden der GmbH fortgesetzt hat.

Die gegen die tatrichterliche Wertung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

aa) Die Revision rügt als denkgesetzwidrig, das Berufungsgericht habe aus der rechtlichen Möglichkeit einer Vereinbarung – ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liege nicht vor, wenn er nicht mit einem Rechtsverlust für die GmbH verbunden sei – auf deren tatsächliches Zustandekommen geschlossen. Dem ist nicht zuzustimmen. Den rechtsgeschäftlichen Willen zum Übergang des „Besitzstandes” der GmbH auf den Kläger entnimmt das Berufungsgericht dem Schriftwechsel der Parteien. Es hält die von ihm gefaßte Auslegung nur dann nicht für annehmbar, wenn sie zu einer doppelten Ausgleichspflicht der Beklagten – gegenüber der GmbH und gegenüber dem Kläger – führen würde.

bb) Ein Widerspruch zu den in der Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. April 1988 (I ZR 122/86 = WM 1988, 1207 = BB 1988, 2201 unter II 2) entwickelten Grundsätzen zur Entstehung eines Ausgleichsanspruchs, wenn ein Vertragshändler aus dem Händlervertrag ausscheidet und ein anderer Händler diesen fortführt, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht ersichtlich. In jenem Urteil, dessen Gegenstand im übrigen der Ausgleichsanspruch des ausscheidenden Vertragshändlers und nicht – wie hier – der des Nachfolgers war, betont der I. Zivilsenat, zwischen dem Hersteller und dem Nachfolger werde ein neues Vertragsverhältnis begründet, wenn die Parteien über das Ausscheiden des Vorgängers keine weiteren Vereinbarungen getroffen hätten. Das Bestehen einer solchen Vereinbarung hat das Berufungsgericht indessen gerade festgestellt.

b) Zu Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Wirksamkeit dieser Vereinbarung habe unter der stillschweigend getroffenen Bedingung gestanden, daß die GmbH ihren Ausgleichsanspruch nicht innerhalb der dreimonatigen Anmeldefrist des § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB a.F. geltend machen werde. Für die Einigung auf eine derartige Bedingung ergeben sich aus dem Schriftwechsel der Parteien, insbesondere dem Schreiben der Beklagten vom 18. Juni 1990, keine Anhaltspunkte. Auch aus dem sonstigen Parteivorbringen ist ein konkludent zum Ausdruck gekommener Wille der Parteien, eine solche Bedingung zu vereinbaren, nicht herzuleiten. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. Denn das Berufungsgericht stellt in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise fest, die Parteien seien davon ausgegangen, hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs habe eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten durch den Kläger und die GmbH ausgeschlossen sein sollen. Auch die Revision sieht in dem Entfallen einer Ausgleichspflicht der Beklagten gegenüber der GmbH eine „notwendige”, wenn auch noch nicht „ausreichende Bedingung” für die Feststellung des rechtsgeschäftlichen Willens der Beklagten, den Besitzstand der GmbH in die Ausgleichspflicht der Beklagten einzubeziehen; zu letzterem ist zu sagen (vgl. bereits oben B I 1 a aa), daß das Berufungsgericht den Vertragswillen der Beklagten deren Schreiben vom 18. Juni 1990 entnimmt, während es das Fortbestehen eines Ausgleichsanspruchs der GmbH lediglich als einen der Feststellung eines derartigen Vertragswillens möglicherweise entgegenstehenden Umstand erörtert.

Aus den somit rechtsfehlerfrei festgestellten Absichten der Parteien und ihrer Interessenlage folgt, daß die Erwartung, die GmbH werde einen eigenen Ausgleichsanspruch nicht innerhalb der Dreimonatsfrist geltend machen, die Geschäftsgrundlage, ihrer Vereinbarung darstellte. Diese wäre mit der Anmeldung eines Ausgleichsanspruchs durch die GmbH entfallen, so daß eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten verhindert worden wäre. Da es dazu aber unstreitig nicht gekommen ist, ist die Geschäftsgrundlage der Parteien unverändert erhalten geblieben.

2. Teilweise zu Recht beanstandet die Revision aber die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs durch das Berufungsgericht.

a) Dies betrifft zum einen die Herausrechnung händlertypischer Vergütungsbestandteile aus dem dem Kläger gewährten Rabatt.

aa) Unzutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es sei auf den dem Kläger eingeräumten Rabattsatz von 16,5 % abzustellen, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, welcher Anteil davon nicht mit der Provision eines Handelsvertreters vergleichbar sei.

Wirtschaftlich betrachtet nehmen die Rabatte, die ein Vertragshändler auf den Listenpreis des Herstellers von diesem erhält, die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit beider zu erzielen, ist es jedoch notwendig, diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat (BGHZ 29, 83, 91 f.; 68, 340, 348; dem folgend die Literatur, z.B. Küstner/von Manteuffel, BB 1988, 1972, 1974 ff.; vgl. auch Senatsurteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 unter B I 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Ausgleich nach § 89 b HGB ist eine Vergütung für die Überlassung des von dem Händlervertreter geschaffenen Kundenstammes an den Unternehmer, so daß bei der Ermittlung der Provisionsverluste nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB andere Provisionen oder Provisionsanteile als solche für vertretertypische Tätigkeiten nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich außer Betracht bleiben. Händlertypisch und damit bei der entsprechenden Anwendung des § 89 b HGB auf den Vertragshändler aus demselben Grund nicht ausgleichspflichtig sind nach der Rechtsprechung Gegenleistungen für das Absatz-, Lager-, Preisschwankungs- und Kreditrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes (BGHZ 29, 83, 91).

Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann danach nur der Grundrabatt des Klägers in Höhe von 12,5 % der Händler-Netto-Preisliste zugrundegelegt werden. Die Rabattregelung in Anlage 1 des Händlervertrags sieht neben dem Grundrabatt Zusatzrabatte von insgesamt 5 %, und zwar für Vorführwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1 %) und Beschäftigung angestellter Verkäufer (1 %) vor. Boni können in den dem Kläger gewährten Rabatten von 16,5 % nicht enthalten gewesen sein, weil die dafür erforderliche Mindestzulassungsmenge von 50 Neufahrzeugen (vgl. Anlage 2 zum Händlervertrag) im Jahr 1991 nicht erreicht worden ist. Somit steht fest, daß der Kläger drei der vier möglichen Zusatzrabatte erhalten hat. Welche dies neben dem zweiprozentigen Rabatt für das Halten von Vorführwagen waren, ist nicht festgestellt, bedarf aber auch keiner weiteren Klärung, weil alle vier genannten Zusatzrabatte Vergütungen für händlertypische Leistungen darstellen und bei der Errechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen sind.

(1) Dies gilt für die Vergütung, die für die Unterhaltung eines Vorführwagenbestandes gewährt wird (vgl. Horn, ZIP 1988, 137, 141, 146; Hollmann, BB 1985, 1023, 1033), weil sie dem Lager- (so Graf von Westphalen, DB 1988, Sonderbeilage 8, S. 6) und als absatzfördernde Maßnahme auch dem Absatzrisiko zuzurechnen ist.

(2) Ebenso verhält es sich mit dem Zusatzrabatt für die Unterhaltung eines Ausstellungsraumes (ebenso Hollmann a.a.O.).

(3) Auch mit der Vergütung für Werbekosten werden sonstige Kosten des Absatzes im Sinne der oben genannten Rechtsprechung abgegolten (Küstner/von Manteuffel a.a.O. S. 1978; Hollmann a.a.O.; a. A. Graf von Westphalen a.a.O. S. 6/8), die der Handelsvertreter typischerweise nicht zu erbringen hat, wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 86 a Abs. 1 HGB ergibt.

(4) Vergütungsbestandteile für die Beschäftigung angestellter Verkäufer oder deren Provisionen sind ebenfalls als „sonstige Kosten des Absatzes” händlertypisch (vgl. Küstner/von Manteuffel und Hollmann jeweils a.a.O.; a. A. Graf von Westphalen a.a.O. S. 8).

bb) Der Grundrabatt von 12,5 % ist nicht um Anteile wegen weiterer nicht vertretertypischer Tätigkeiten des Klägers herabzusetzen. Anders als die Revision meint, trägt der Kläger nicht die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, daß jedenfalls der Grundrabatt ausschließlich für seine Vermittlungs- und Abschlußtätigkeiten gewährt worden sei.

Zwar muß der Vertragshändler wie der Handelsvertreter bei der Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs darlegen und beweisen, daß die Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 3 HGB erfüllt sind (BGHZ 55, 45, 52). Zum Handelsvertreterrecht hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28. April 1988 – I ZR 66/87 = WM 1988, 1204 unter 11 2 b) dem Prinzipal aber die Darlegungs- und Beweislast für einen auf verwaltende Maßnahmen entfallenden, nicht ausgleichsfähigen Provisionsanteil dann zugewiesen, wenn er einen höheren als den vom Vertreter angegebenen Anteil herausgerechnet wissen will. Begründet wird dies vor allem mit der „Sachnähe” des Prinzipals (vgl. auch Lindacher, EWiR 1988, 687 f.), der den Provisionssatz im Vertrag vorgegeben habe und über Erfahrungswerte darüber verfügen müsse, wie sich die Provision habe aufteilen sollen, wenn sie auch Vergütungsanteile für handelsvertreteruntypische Tätigkeiten enthalten habe.

Diese Erwägungen sind auch auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler übertragbar (ebenso OLG Köln, MDR 1996, 129 f.). Die Beklagte hat selbst eine Aufteilung in Grundrabatte und – händlertypische – Zusatzrabatte vorgenommen. Ob und in welchem Umfang darüber hinaus auch noch der Grundrabatt händlertypische Vergütungsbestandteile enthielt, mußte die Beklagte, die die Vertragsgestaltung vorgegeben hat, selbst am besten wissen und mit ihren Erfahrungswerten aus dem Abschluß und der Durchführung einer Vielzahl von Händlerverträgen belegen können. Ihr ist in Fallgestaltungen wie dieser daher auch zuzumuten, entsprechend substantiiert vorzutragen und ihren Vortrag unter Beweis zu stellen. Dem steht nicht entgegen, daß ein Vertragshändler den Umfang seiner verwaltenden Tätigkeit und damit seine Kostenstruktur selbständiger bestimmen mag als ein Handelsvertreter. Gleichwohl muß er, soll eine analoge Anwendung des § 89 b HGB zu seinen Gunsten in Betracht kommen, einem Handelsvertreter vergleichbar in das Vertriebsnetz des Herstellers eingebunden sein (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 1. Dezember 1993 – VIII ZR 41/93 WM 1994, 548 unter II 3 und vom 17. April 1996 – VIII ZR 5/95 unter II 1, zur Veröffentlichung bestimmt). Das ist hier auch der Fall, weil im Händlervertrag dem Kläger detaillierte Vorgaben für die Organisation seines Geschäftsbetriebs sowie für Werbung, Lagerhaltung, Ausstellungsräume und Vorführwagen gemacht worden sind.

Ob die Beklagte danach der sie treffenden Darlegungslast mit der pauschalen Behauptung, höchstens 8 % des Rabatts seien für vermittelnde Tätigkeiten gewährt worden, nachgekommen ist, kann dahinstehen. Die Beklagte war für ihre – vom Kläger bestrittene –, Behauptung jedenfalls beweisbelastet. An einer Verfahrensrüge der Revision, mit der die unterbliebene Berücksichtigung eines Beweisangebots der Beklagten beanstandet worden wäre, fehlt es aber.

b) Im Ausgangspunkt zu Recht weist die Revision darauf hin, daß das Berufungsgericht Preisnachlässe, die der Kläger seinen Kunden eingeräumt habe, bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs hätte berücksichtigen müssen.

aa) Der dem Vertragshändler gewährte Rabatt ist zur Ermittlung des nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB relevanten Provisionsverlusts um Preisnachlässe und Skonti zu bereinigen (vgl. eingehend Senatsurteil vom 5. Juni 1996 a.a.O. unter B I 1 b cc; Küstner/von Manteuffel a.a.O. S. 1978; Hollmann a.a.O. S. 1033).

bb) In welchem Umfang seine Handelsspanne durch Preisnachlässe verringert worden ist, hat grundsätzlich der Vertragshändler darzulegen und zu beweisen. Im Gegensatz zu der Aufteilung der Provision in Verwaltungs- und Vermittlungsanteile (oben B I 2 a bb) spricht der Umstand der Sachnähe hier für die Beweispflichtigkeit des Händlers, weil es sich um in seiner Sphäre liegende Vorgänge handelt. Da aber der Kläger vorgetragen hat, er habe Preisnachlässe nie oder nur in einem Fall gewährt, durfte die Beklagte ihr Bestreiten nicht auf die ganz allgemeine Behauptung beschränken, jeder Händler gewähre Nachlässe in Höhe von 5 bis 6 % an Endkunden, so auch der Kläger. Die Beklagte hätte aus eigener Kenntnis jedenfalls zu den geschäftlichen Gepflogenheiten ihrer Vertragshändler Stellung nehmen können.

cc) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, daß auch der eine vom Kläger eingeräumte Fall einer Skontogewährung ohne Einfluß auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs geblieben sei. Da der Kläger lediglich von einer Skontogewährung von 2 % bis 3 % gesprochen und nicht näher konkretisiert hat, um welchen Kunden es sich handelte, ist aufgrund der ihn treffenden Darlegungslast vom teuersten Verkauf des Referenzzeitraums 1991 und von 3 % Skonto auszugehen. Dabei handelt es sich um den Kunden Dr. B. (Nr. 13 der Liste), der ein Fahrzeug für 52.377,25 DM (ohne Skonto) erworben hat; 3 % Skonto hierauf sind 1.571,32 DM.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verkaufsfälle der Firma Auto F. zugunsten des Klägers berücksichtigt, insoweit aber nur einen Rabattanteil von 2,75 % des Listenpreises angesetzt. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Voraussetzungen für die Zurechnung der Tätigkeit eines Unterhändlers gegeben. Die Klägerin ist gegenüber der Firma F. nicht nur als selbständige Zwischenhändlerin aufgetreten, sondern war – wie von der Rechtsprechung verlangt (BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 – I ZR 188/85 WM 1987, 1462 unter II B 2 b; vgl. auch Horn a.a.O. S. 145) mit Kontroll- und Aufsichtsbefugnissen ausgestattet. Die Verkaufsvereinbarung zwischen der GmbH und der Firma F., die später mit dem Kläger fortgeführt wurde, erschöpft sich nicht in einer allgemeinen Beratungspflicht seitens des Klägers. Der Unterhändler hatte danach die Fahrzeuge ausschließlich beim Kläger zu beziehen, durfte Konkurrenzfabrikate nur mit dessen Zustimmung vertreiben und war zur Werbung für die Beklagte in Abstimmung mit dem Kläger verpflichtet. Der Kläger hatte das Recht zur Inspektion der Geschäftsräume des Unterhändlers und zur Einsichtnahme in bestimmte Geschäftsunterlagen. Ihm stand ein Kündigungsrecht bei Veränderung der Lage der Verkaufsräume und bei personellen Veränderungen in der Leitung des Unterhändlers zu. All dies reicht für eine Zurechnung im Sinne der angeführten Rechtsprechung aus.

3. Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht den im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Abschlag wegen der „Sogwirkung der Marke” mit 10 % bemessen hat. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. auch BGH, Urteile vom 14. April 1983 – I ZR 20/81 = WM 1983, 1102 unter 2, vom 2. Juli 1987 a.a.O. unter II B 1 c und vom 5. Juni 1996 a.a.O. unter B I 4 a, m. w. Nachw. zum Stand der Rechtsprechung).

Die Überlegung der Vorinstanzen, daß der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers um so höher ist, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region ist, erscheint nachvollziehbar. Aus revisionsrechtlicher Sicht bewegt sich der vom Berufungsgericht vorgenommene Abschlag von 10 % im Rahmen des tatrichterlich Vertretbaren.

4. Ohne Erfolg rügt die Revision die Berücksichtigung zweier Käufer als Mehrfachkunden.

a) Zwar hat das Berufungsgericht den von der Beklagten angebotenen Gegenbeweis zu der Tatsache, ob der Kunde E. (Nr. 20 der Liste) im Jahr 1987 ein Fahrzeug beim Kläger erworben habe, nicht erhoben. Davon unberührt bleibt jedoch die durchgreifende Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, mit der es ausgeführt hat, der Kunde habe jedenfalls in den Jahren 1981 und 1983 Fahrzeuge beim Kläger gekauft.

b) Auch den Verkauf an den Kunden Dr. J. (Nr. 12 der Liste) hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt. Der Kläger, nicht – wie die Revision meint – der Kunde, hat das Fahrzeug über den Vertragshändler der Beklagten, die Firma M. bezogen, die auch keine Unterhändlerin des Klägers war. Da der Kläger das Geschäft mit dem Endkunden getätigt hatte, wurde ihm insoweit zu Recht der Händlerrabatt zugerechnet. Damit stimmt überein, daß die Beklagte diesen Verkaufsfall in der von ihr selbst erstellten Liste als solchen des Klägers erfaßt hat.

5. Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 308 ZPO dem Kläger auch Mehrwertsteuer auf den Ausgleichsbetrag zuerkannt, geht fehl. Der Kläger hat im Rahmen seines Vorbringens in der Berufungsinstanz den Klageanspruch hilfsweise mit der auf den Ausgleichsanspruch entfallenden Mehrwertsteuer (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Juni 1987 a.a.O. unter II B 1 e) begründet.

II.

Anschlußrevision des Klägers:

Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er sich gegen die Nichtberücksichtigung von vier Verkaufsfällen als Mehrfachkundenbeziehungen wendet, hat teilweise Erfolg.

1. Bezüglich des Verkaufsfalls Dr. B. (Nr. 13 der Liste) weist sie zu Recht darauf hin, daß der Kläger, wie im Fall des Kunden Dr. J. (oben I 4 b), das Fahrzeug bei einem anderen Vertragshändler beschafft und an den Kunden weiterverkauft hat. Dies folgt eindeutig aus der Aussage der Zeugin P., die das Berufungsgericht offenbar unrichtig verstanden hat. Weder die Aussage P. noch der übrige Parteivortrag enthalten Anhaltspunkte, die eine unterschiedliche Behandlung der Verkaufsfälle Dr. B. und Dr. J. rechtfertigen.

2. Die beiden Verkäufe an den Kunden K. (Nrn. 25 und 26 der Liste) hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, weil sie zur gleichen Zeit erfolgt sind. Dem ist nicht zuzustimmen. Bei einem Kunden, der gleichzeitig zwei Fahrzeuge kauft, kann ebenso davon ausgegangen werden, daß dem Hersteller erhebliche Vorteile nach Vertragsbeendigung verbleiben (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) wie bei dem Kunden, der dies in gewissen Zeitabständen tut.

3. Zu Recht unberücksichtigt gelassen hat das Berufungsgericht den Verkaufsfall P. (Nr. 28 der Liste). Hier war ein zunächst auf den Kläger zugelassener Vorführwagen weiterveräußert worden. Da nach Anlage 3 zum Händlervertrag ein Vorführwagen mindestens zwei, höchstens fünf Monate auf den Händler zugelassen sein muß und er dort auch zu Probefahrten benutzt wird, liegt ein nicht berücksichtigungsfähiges Gebrauchtwagengeschäft vor (vgl. auch Graf von Westphalen a.a.O. S. 6). Daß der Kläger bei dem Bezug von Vorführwagen den üblichen Rabatt erhalten haben mag, ändert daran entgegen der Ansicht der Revision nichts.

III.

Der Senat konnte in der Sache selbst entscheiden, weil es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen durch den Tatrichter mehr bedurfte (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht ist bei seinen Berechnungen zutreffend und von den Parteien auch nicht angegriffen davon ausgegangen, daß ein Teil der Einmalkunden zu Stammkunden wird (hier 2/3). Rechtsfehlerfrei hat es den Provisionsverlust bei einem Prognosezeitraum von fünf Jahren nach Vertragsbeendigung ermittelt, dabei die Abwanderung von Stammkunden mit 25 %, 50 %, 75 %, 90 % und nochmals 90 % des Umsatzes vom ersten bis fünften Jahr berücksichtigt und eine Abzinsung des so errechneten Ausgleichsanspruchs vorgenommen.

2. Dem Berufungsgericht sind bei der Ermittlung folgender Provisionsanteile Übertragungsfehler unterlaufen, die der Senat berichtigt hat (§ 319 Abs. 1 ZPO):

• Nr. 28 (P.) statt 16.303,20 DM nur 7.493,37 DM,
• Nr. 25 (K.) statt 6.086,84 DM aber 6.686,84 DM.

Im übrigen folgt der Senat – auch bezüglich der Abzinsung des Ausgleichsanspruches – den Berechnungsschritten des Berufungsgerichts:

Mehrfachkundenprovision lt. Landgericht auf Basis 16,5 %	149.914,71 DM
abzgl. des Verkaufs Nr. 28 (vgl. oben II 3)	7.493,37 DM
verbleiben	142.421,34 DM
reduziert auf einen Rabattsatz von 12,5% (142.421,34 : 16,5 × 12, 5)	107.894,95 DM
Reduzierung wegen der Unterhändlerverkäufe von 12,5 % auf 2,75 % Rabatt:
abzgl. 478.709,58 × 12,5 %	59.838,70 DM
zzgl. 478.709,58 × 2,75 %	13.164,51 DM
danach Mehrfachkundenprovision	61.220,76 DM
zzgl. 2/3 der Einfachkundenprovisionen (40.418,76 × 2/3)	26.945,84 DM
abzgl. 3% Skonto aus Verkauf Nr. 13 (vgl. oben I 2 b cc)	1.571,32 DM
Basisbetrag	86.595,28 DM

Aufgrund der gestaffelten Abwanderungsquote ergeben sich folgende Beträge:

1. Jahr 75 %	64.946,46 DM	abgezinst 62.549,94 DM
2. Jahr 50 %	43.297,64 DM	abgezinst 38.972,21 DM
3. Jahr 25 %	21.648,82 DM	abgezinst 18.288,92 DM
4. Jahr 10 %	8.659,53 DM	abgezinst 6.892,12 DM
5. Jahr 10 %	8.659,53 DM	abgezinst6.515,43 DM
Summe		133.218,62 DM
abzgl. 10 % Sogwirkung der Marke		13.321,86 DM
Restbetrag		119.896,76 DM
zzgl. 14 % MwSt.		16.785,54 DM
Ausgleichsanspruch		136.682,30 DM

Bei dem Ausspruch der Verzinsung des dem Kläger danach über den Betrag von 65.000 DM zustehenden weiteren Betrages von 71.682,30 DM (statt der vom Berufungsgericht zugrundegelegten 79.172,54 DM) hat der Senat einen offensichtlichen Schreibfehler im Berufungsurteil (dort Seite 2 5. und 6. Zeile von unten: doppelte Berücksichtigung des Monats März 1993) gemäß § 319 Abs. 1 ZPO richtig gestellt.

Fundstellen

BB 1996, 1683

NJW 1996, 2298

ZIP 1996, 1299