BGH Urteil vom 03.07.2003 - III ZR 348/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorzeitige Übernahme Leiharbeitnehmer. Unwirksamkeit Vermittlungsprovision an Verleiher

Leitsatz (amtlich)

Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernimmt, unterliegt grundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4 AÜG.

Normenkette

BGB § 134; AÜG § 9 Nr. 4 i.d.F. v. 3.2.1995

Verfahrensgang

OLG Celle (Entscheidung vom 11.10.2002)

LG Hannover

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des OLG Celle v. 11.10.2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Mit "Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrag" v. 24.7.2000 und 21.8.2000 überließ die Z. GmbH (im folgenden Z.) der Beklagten Arbeitnehmer. In den Verträgen hieß es im Anschluss an den Abschnitt "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag":

"Personalvermittlungsvertrag

1. Sofern der Entleiher oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen einen Mitarbeiter aus dem Überlassungsvertrag vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von 12 Monaten oder innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf der Überlassung übernimmt, wird ein Vermittlungshonorar fällig.

Das vereinbarte Vermittlungshonorar beträgt ... ≪2.700 DM bis 4.000 DM je Arbeitnehmer≫

Die Personalvermittlung ist kostenfrei, wenn der Mitarbeiter unmittelbar vor seiner Vermittlung die gesetzlich höchstzulässige Überlassungsdauer von 12 Monaten ... im Rahmen dieses Vertrages beim Entleiher tätig war."

Die Leiharbeitnehmer beendeten ihre Arbeitsverhältnisse mit der Z. , nachdem sie der Beklagten weniger als zwölf Monate überlassen worden waren. Sie schlossen innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung neue Arbeitsverträge mit der H. Gesellschaft für Arbeitnehmerüberlassung GmbH (im folgenden H.), die denselben Sitz, dieselben Geschäftsführer und zum Teil denselben Geschäftsgegenstand, nämlich die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, wie die Beklagte hatte. Die Klägerin beansprucht wegen der Übernahme der Arbeitnehmer durch die H. das Vermittlungshonorar, das die Z. in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträgen mit der Beklagten vereinbart hatte. Sie stützt sich auf eine Abtretung der Z. .

LG und Berufungsgericht haben die auf Zahlung von 8.777,86 Euro (= 17.168 DM) nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe eine Vermittlungsprovision aus abgetretenem Recht der Z. nicht zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus der Provisionsvereinbarung in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträgen v. 24.7.und 21.8.2000, die die Z. mit der Beklagten geschlossen habe. Zwar handele es sich bei der H. um ein mit der Beklagten "wirtschaftlich verbundenes Unternehmen" im Sinne dieser Klausel, so dass die Provision an sich ebenso geschuldet sei, als ob die Beklagte selbst die Leiharbeitnehmer eingestellt habe. Die zwischen der Beklagten als Entleiher und der Z. als Verleiher geschlossene Provisionsvereinbarung sei aber wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam (§ 134 BGB). Denn sie habe das durch § 9 Nr. 4 (seit dem 1.1.2003: § 9 Nr. 3) des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) i. d. F. der Bekanntmachung v. 3.2.1995 (BGBl. I 1995, 158) geschützte Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl seines Arbeitsplatzes verletzt.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand. Die Klägerin kann von der Beklagten eine Vermittlungsprovision nicht beanspruchen, weil die in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträgen getroffene Provisionsvereinbarung nach § 9 Nr. 4 AÜG a. F. unwirksam ist.

1. Nach § 9 Nr. 4 AÜG a. F. sind Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, unwirksam. Die Bestimmung schließt - ebenso wie § 9 Nr. 5 AÜG a. F. (jetzt § 9 Nr. 4 AÜG) - vertragliche Abreden aus, die eine Einstellung des Leiharbeitnehmers unmittelbar durch den Entleiher nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer verhindern. Auf Grund des Sozialstaatsprinzips erschien es nicht gerechtfertigt, das Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes zu beeinträchtigen (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung BT-Drucks. VI/2303, 13). Der Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher kann dem Verleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteile bringen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG) den Vorrang eingeräumt (vgl. LAG BW LAGE § 9 AÜG Nr. 5; Schüren, AÜG, 1994, § 9 Rz. 138; ErfK/Wank, 3. Aufl. 2003, § 9 AÜG Rz. 22; Sandmann/Marschall, AÜG, Stand Juni 2002, Art. 1 § 9 Anm. 29). Bei der Regelung des § 9 Nr. 4 AÜG a. F. handelt es sich um ein den Schutz des Leiharbeitnehmers bezweckendes gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB (vgl. LAG BW LAGE § 9 AÜG Nr. 5; Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 9 Rz. 30a; Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 9 Rz. 72, 79; Künzl, EwiR, 2001, 511; s. auch BGH v. 8.11.1979 - VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 [302] = MDR 1980, 303 ≪zu Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG≫).

2. Seinem Wortlaut nach ordnet § 9 Nr. 4 AÜG a. F. nur die Unwirksamkeit von Einstellungsverboten an. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten jedoch, die Unwirksamkeitsfolge darüber hinaus auf Abreden mit vergleichbarer Wirkung zu erstrecken (vgl. Boemke, AÜG, 2002, § 9 Rz. 50; Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 9 Rz. 78; Künzl, EwiR, 2001, 511 [512]; LG München I BB 2002, 1595 [1596] ≪Anmerkung Mechlem/Lipinski≫ [Anm. der Red.: offensichtliches Fehlzitat]; AG Hamburg NZA-RR 2002, 239 f). Sonst würde das vorbeschriebene Ziel des Gesetzgebers, dem Leiharbeitnehmer in Einklang mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und im Interesse der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die freie Wahl des Arbeitsplatzes zu sichern, verfehlt. Dementsprechend sind nach § 9 Nr. 4 AÜG unwirksam nicht allein ausdrückliche Einstellungsverbote, sondern auch sonstige Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher, die den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren (vgl. Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 9 Rz. 78; Künzl, EwiR, 2001, 511 [512]; AG Hamburg NZA-RR 2002, 239 f; AG Düsseldorf v. 17.1.2001 - 25 C 14262/00, NJW-RR 2001, 1495; vgl. auch ErfK/Wank, 3. Aufl. 2003, § 9 AÜG Rz. 23).

Da es bei § 9 Nr. 4 AÜG a. F. allgemein um den Grundsatz der freien Wahl des Arbeitsplatzes geht, ist es unerheblich, dass der Streitfall den Wechsel eines Arbeitnehmers in ein anderes (wohl besser bezahltes) Leiharbeitsverhältnis, nicht aber in ein normales Stammarbeitsverhältnis betrifft.

3. Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernimmt, unterliegt grundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4 AÜG a. F. (vgl. LAG BW LAGE § 9 AÜG Nr. 5; LG München I BB 2002, 1595 [1596] ≪Anmerkung Mechlem/Lipinski≫ [Anm. der Red.: offensichtliches Fehlzitat]; AG Hamburg NZA-RR 2002, 239 f; AG Düsseldorf v. 17.1.2001 - 25 C 14262/00, NJW-RR 2001, 1495; Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 9 Rz. 72, 78; Boemke, AÜG, 2002, § 9 Rz. 51; Künzl, EwiR, 2001, 511 [512]; Küttner/Bauer, Personalbuch 2001, Stichwort "Leiharbeitnehmer", Rz. 12; s. zu der weiteren unveröffentlichten - gleichsinnigen und abweichenden - Rechtsprechung der Land- und Amtsgerichte Rambach/Begerau, BB 2002, 937 [939 f.]; Dahl, DB 2002, 1374 [1375 f.]; a. A. für den Fall, dass sich die Vermittlungsgebühr im Rahmen des Üblichen hält, Sandmann/Marschall, AÜG, Stand Juni 2002, Art. 1 § 9 Anm. 29; ErfK/Wank, 3. Aufl. 2003, § 9 AÜG Rz. 26; BfA, s. Rambach/Begerau, BB 2002, 937 [941]). Sie kommt in ihren Folgen dem in § 9 Nr. 4 AÜG a. F. geregelten Einstellungsverbot so nahe, dass die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.

a) Die Abrede einer Personalvermittlungsprovision ist auf Grund ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Es liegt auf der Hand, dass grundsätzlich jede Verpflichtung zur Zahlung einer Vermittlungsprovision den Entleiher davon abhalten kann, den Leiharbeitnehmer einzustellen. Denn ihm steht ohnehin das kostenlose Vermittlungsangebot der Bundesanstalt für Arbeit zu Gebote. Einen solchen, der Übernahme des Leiharbeitnehmers ungünstigen Vergleich wird der Entleiher besonders dann anstellen, wenn - wie im Streitfall - Provisionen zwischen 2.700 DM und 4.000 DM je Arbeitnehmer, jeweils zzgl. Umsatzsteuer, im Spiel sind. Stets handelt es sich bei der Personalvermittlungsprovision um eine Ausgabe des Entleihers, der - anders als bei dem Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung - zunächst ein Gegenwert nicht gegenübersteht, die sich vielmehr erst in der Zukunft und vor allem auf Risiko des Entleihers rechnet. Zu bedenken ist weiter, dass der Entleiher für die "Leihe" des Arbeitnehmers bereits ein höheres Entgelt gezahlt hat, als er es an den Arbeitnehmer unmittelbar zahlen müsste (vgl. AG Düsseldorf v. 17.1.2001 - 25 C 14262/00, NJW-RR 2001, 1495).

b) Die Vereinbarung eines Vermittlungshonorars war nicht deshalb zulässig, weil die Zedentin Z. neben der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG) die - nach § 291 Abs. 1 SGB III a. F. noch erforderliche - Erlaubnis für die Arbeitsvermittlung hatte.

Es wird der Standpunkt vertreten, der Verleiher, der gleichzeitig Inhaber einer Erlaubnis zur privaten Arbeitsvermittlung sei, könne eine "Ablösezahlung" mit dem Entleiher vereinbaren; das verstoße nicht gegen § 9 Nr. 4 AÜG a. F., sofern die üblichen Honorare für Arbeitsvermittlung ohne vorausgegangenen Verleih nicht überstiegen würden. Nach der Zulassung der privaten Arbeitsvermittlung sei den Zeitarbeitsunternehmen mit der entsprechenden Doppelerlaubnis (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 der bis zum 27.3.2002 geltenden Verordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler v. 11.3.1994, BGBl. I 1994, 563) gestattet, gegenüber demselben Arbeitnehmer und demselben Kunden zugleich als Verleiher und als - provisionsberechtigter - Vermittler aufzutreten (vgl. Sandmann/Marschall, AÜG, Stand Juni 2002, Art. 1 § 9 Anm. 29; ErfK/Wank, 3. Aufl. 2003, § 9 AÜG Rz. 26; Kaufmann, Arbeitnehmerüberlassung, 1998, Rz. 252; Rambach/Begerau, BB 2002, 937 [941]; Dahl, DB 2002, 1374 [1376 ff.]). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen (vgl. LAG BW LAGE § 9 AÜG Nr. 5; AG Düsseldorf v. 17.1.2001 - 25 C 14262/00, NJW-RR 2001, 1495 f.; Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 9 Rz. 72, 78; Künzl, EwiR, 2001, 511 [512]; Hiekel in Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2003, Teil 6 D Rz. 32). Die Einführung der privaten Arbeitsvermittlung - auch - durch den Verleiher von Arbeitnehmern bedingte nicht zugleich eine Einschränkung des zum Schutz der Leiharbeitnehmer erlassenen und unverändert gebliebenen § 9 Nr. 4 AÜG a. F.

Die grundsätzliche Zulassung der privaten Arbeitsvermittlung erfolgte durch eine Neufassung des § 23 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) v. 25.6.1969 (BGBl. I 1969, 582) durch Art. 1 Nr. 5 des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) v. 21.12.1993 (BGBl. I 1993, 2353). Angesichts immer differenzierter werdender Wirtschafts- und Berufsstrukturen sollte den Privaten mehr als bisher die Möglichkeit eingeräumt werden, Arbeitsvermittlung zu betreiben, wenn dadurch der Arbeitsmarktausgleich erleichtert werde (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung der Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms BT-Drucks. 12/5502, 24). Demselben Zweck diente Art. 1 Nr. 3 des Beschäftigungsförderungsgesetzes (BeschG 1994) v. 26.7.1994 (BGBl. I 1994, 1786), der § 23 AFG erneut änderte und das Alleinvermittlungsrecht der Bundesanstalt für Arbeit aufhob (vgl. Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. zu dem Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 BT-Drucks. 12/6719, 12; s. zu der Gesetzesgeschichte im einzelnen Fuchs in Gagel, SGB III, 4. Aufl. ≪Stand Oktober 2002≫, Vor §§ 291-303 Rz. 17 ff).

Das gesetzliche Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a. F. war mit diesen beschäftigungspolitischen Zielen vereinbar und blieb daher uneingeschränkt anwendbar. Die Unwirksamkeit von Einstellungsverboten und vergleichbar wirkenden Vereinbarungen nach § 9 Nr. 4 AÜG a. F. sollte dem Leiharbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz, möglichst auf einen Dauerarbeitsplatz, beim Entleiher wahren (vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 9 Rz. 30; Franßen/Haesen, AÜG, 1974, Art. 1 § 9 Rz. 29; Sandmann/Marschall, AÜG, Stand Juni 2002, Art. 1 § 9 Anm. 29). Sie wirkte somit ebenfalls einem Hemmnis für Ausgleichsvorgänge auf dem Arbeitsmarkt, nämlich einer Bindung des Leiharbeitnehmers an den Verleiher, entgegen.

c) Die von der Klägerin beanspruchte Vermittlungsprovision kann nicht deshalb vom Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a. F. ausgenommen werden, weil sie als Entgelt für eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung (§ 652 Abs. 1 S. 1 BGB) der Zedentin Z. aufzufassen wäre (vgl. LAG BW LAGE § 9 AÜG Nr. 5; Mechlem/Lipinski, BB 2002, 1596 [1597]; a. A. Rambach/Begerau, BB 2002, 937 [941]).

Die von der Zedentin und der Beklagten geschlossenen "Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträge" - die der Senat selbst auslegen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind - richteten sich primär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Diese ist in dem Abschnitt "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag" im Einzelnen geregelt. Von der Vereinbarung eines Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit der Z. ist nirgendwo die Rede. Das im Schlussabschnitt "Personalvermittlungsvertrag" vorgesehene "Vermittlungshonorar" ist allein daran geknüpft, dass die entleihende Beklagte den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Überlassung übernimmt.

Die Z. erbrachte auch nicht - über die Arbeitnehmerüberlassung hinaus - eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung. Zwar erhielt die Beklagte über die Z. Kenntnis von dem Arbeitsangebot des betreffenden Leiharbeitnehmers und konnte dessen Beschäftigung in ihrem Unternehmen als "Probezeit" nutzen. Diese Leistung der Z. an die Beklagte ergab sich aber schon allein aus der von der Z. geschuldeten und ihr entgoltenen Arbeitnehmerüberlassung. Sie vermag ein "Vermittlungshonorar" nicht zu rechtfertigen. Die Vereinbarung eines "Vermittlungshonorars" zielte im Kern vielmehr auf einen bloßen Ersatz für das - vor Erlass des § 9 Nr. 4 AÜG a. F. übliche (vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 9 Rz. 29) - vertragsstrafebewehrte Einstellungsverbot und ist deshalb wie dieses unwirksam.

Fundstellen

Haufe-Index 959618

BGHZ 2004, 311

BB 2003, 2015

DB 2003, 2125

NJW 2003, 2906

NWB 2003, 2949

NWB 2003, 3275

BuW 2003, 1036

BGHR 2003, 1024

EBE/BGH 2003, 244

NJW-RR 2003, 1713

EWiR 2004, 3

NZA 2003, 1025

WM 2003, 2062

ZAP 2003, 1045

AuA 2003, 47

AuA 2003, 49

EzA-SD 2003, 6

EzA

MDR 2003, 1296

PERSONAL 2003, 60

AUR 2005, 115

ArbRB 2003, 273

LMK 2003, 205

Mitt. 2003, 531