BGH Urteil vom 03.02.1978 - I ZR 116/76

Leitsatz (amtlich)

›Die Stufenklage auf Zahlung von Schadensersatz wegen schuldhaft veranlasster Kündigung eines Vertragsverhältnisses unterbricht die Verjährung auch hinsichtlich eines zunächst nicht einbezogenen Zeitraums, wenn die zeitliche Begrenzung erkennbar auf einem Irrtum beruht (hier: Irrtum des Klägers über die Dauer eines Vertragsverhältnisses des Beklagten mit einem Dritten) und der Kläger den Irrtum später - nach Ablauf der Verjährungsfrist - durch Erweiterung seiner Anträge berichtigt.

Verlangt der Kläger Rechnungslegung über Einnahmen und Ausgaben des Beklagten zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen schuldhaft veranlasster fristloser Kündigung eines Vertragsverhältnisses, so steht dem Beklagten demgegenüber kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft über die anderweitige Verwendung der Arbeitskraft des Klägers zu.

Die Vorschrift des § 89 b HGB ist auf ein Gesellschaftsverhältnis, das den Gesellschafter (Innengesellschafter) verpflichtet, für das Unternehmen, an dem er beteiligt ist, Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen, nicht entsprechend anwendbar (Ergänzung zu LM HGB § 340 Nr. 4).‹

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Urteil vom 02.08.1976)

LG Düsseldorf

Tatbestand

Der Beklagte betreibt in Düsseldorf den Handel mit Bürobedarf. Der Kläger war Angestellter der M. M. and M. Company, von den Parteien "... Company" genannt. Diese Gesellschaft stellte ein als "Thermo-Fax" bezeichnetes Kopiergerät her. Nachdem sie es zunächst durch eigene Reisende vertrieben hatte, entschloss sie sich, es durch den Fachhandel zu verkaufen. Am 9. Oktober 1958 schloss sie mit dem Beklagten einen Vertrag, durch den sie ihn mit Wirkung vom 1. November 1958 als Fachhändler im Düsseldorfer Raum bestätigte. Der Vertrag konnte von beiden Vertragsschließenden mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines jeden Kalenderhalbjahres gekündigt werden. Der Beklagte verpflichtete sich, einen Verkaufsspezialisten ausschließlich für das Thermo-Fax-Verfahren einzusetzen. Das wurde der Kläger. Dieser übergab dem Beklagten bei einer Besprechung im November 1958 ein vom 15. dieses Monats datiertes Schreiben, das auszugsweise lautet:

"Am 1. Oktober 1958 gab ich Ihnen als Bezirksleiter der ... Company für den Raum G. endgültig bekannt, dass die ... im ...-eigenen Thermo-Fax-Verkaufsgebiet Fachhändler einschalten will. ... Nachdem mir verschiedene Möglichkeiten offenstanden, machten Sie mir das Angebot einer Zusammenarbeit, für den Fall, dass ich Ihnen die Generalvertretung beschaffe, ... Es kam daraufhin zu unseren Absprachen, in deren Verlauf wir beschlossen, den Thermo-Fax-Verkauf im Raum D. gemeinsam aufzuziehen ... ist es mir dann auch gelungen, dass die Generalvertretung für Thermo-Fax an Sie vergeben wurde ... Laut Absprache sollten die nachstehend im besonderen Vertrag festgelegten Vereinbarungen unserer künftigen Zusammenarbeit als Grundlage dienen. . Es bestand Klarheit darüber, dass ich ab Unterzeichnung des Generalvertretervertrages mit der ... an direkten und indirekten Thermo-Fax-Verkäufen beteiligt bin und für unsere Zusammenarbeit sofort tätig werde. ..."

Der Beklagte unterschrieb die im Besitz des Klägers gebliebene Durchschrift dieses Schreibens. Zur Unterzeichnung eines vom Kläger entworfenen Vertrages kam es dagegen nicht. Der Beklagte ließ diesen Entwurf oder eine Abschrift davon durch seinen Angestellten Feineis handschriftlich ändern und legte dieses Schriftstück dem Kläger vor. Der Kläger versah diejenigen Änderungen, die er missbilligte, mit einem Ausrufezeichen. Nr. 1 des Entwurfs blieb unverändert; sie lautet:

"Herr ... (Beklagter) übernimmt alle Rechte und Pflichten aus dem Generalvertreter-Vertrag mit der ... Er tritt also im Thermo-Fax-Geschäft allein als Firma auf und übernimmt die Abwicklungsarbeiten mit der ... ."

Nr. 2 des Entwurfs lautet in der handschriftlich geänderten Fassung:

"Herr R. (Kläger) übernimmt selbständig die Thermo-Fax-Verkaufsleitung innerhalb der Firma O. Darunter fällt die Organisierung des Verkaufs, die Akquirierung, die Ausbildung weiterer Vertreter, die Kunden-Betreuung, die Überwachung der für Thermo-Fax eingesetzten Vertreter und deren Arbeit. Der Einkauf von Maschinen und sonstigen Teilen erfolgt durch die Firma O. nach Rücksprache mit Herrn R. Alle Aufträge werden schriftlich erteilt und haben nur Gültigkeit, wenn Herr O. unterschreibt."

Die letzten beiden Sätze dieser Ziffer sind eine handschriftliche Einfügung. Der Kläger hat sie mit einem Ausrufezeichen versehen. Nr. 4 des Entwurfs lautet mit handschriftlichen Änderungen:

"Die Aufteilung der Ein- und Ausgaben im Thermo-Fax-Verkauf wird wie folgt geregelt:

Sämtliche das Thermo-Fax-Geschäft betreffenden Einnahmen werden am Monatsende zusammenaddiert.

Von dieser Summe werden in Abzug gebracht

a) etwaige Rabatte, Portokosten, Drucksachen, einmalige Zuwendungen, wenn sie für das Thermo-Fax-Geschäft wichtig sind, Annoncen für Vertreterwerbung, Annoncen für die Thermo-Fax-Werbung im D. Raum -

b) Skonto-Beträge

c) Provisionen an Vertreter des Hauses oder Tipp-Provisionen, Fixum und Spesen -

d) Umsatzsteuer -

e) Pauschalbetrag für Spesen R. DM 300 einschl. Telefon, Fahrzeugkosten und Unterhaltung.

Der verbleibende Betrag wird zu gleichen Teilen, also 50 : 50 auf die Vertragspartner aufgeteilt und am Monatsende abgerechnet. Dasselbe Verhalten trifft für uneinbringliche Forderungen zu.

Ausgeschlossen von der Aufteilung bleiben:

Sämtliche Einnahmen aus den Wartungsverträgen, sämtliche Einnahmen für Reparaturen und Generalüberholungen an verkauften oder übernommen Geräten, sämtliche Einnahmen aus dem Zubehör-Geschäft wie Buntstifte, Kugelschreiberminen, Farbbänder, Gazebogen, Transportbänder, Röhren, Ersatzteile usw."

Mit einem Ausrufezeichen des Klägers versehen ist der Satz "dasselbe Verhalten trifft für uneinbringliche Forderungen zu". Nr. 5 des Vertragsentwurfs lautet:

"Jeder Vertragspartner erhält über sämtliche Thermo-Fax-Geschäfte Rechnungskopien ohne Aufforderung ausgehändigt".

Nr. 6 des Vertragsentwurfs hat folgende mit einem Ausrufezeichen des Klägers versehene handschriftlich geänderte Fassung:

"Dieser Vertrag gilt auf unbestimmte Zeit. Er kann von beiden Seiten mit einer sechsmonatigen Kündigung zum 30.6. oder 31.12. gekündigt werden".

Vor der handschriftlichen Änderung durch den Beklagten hatte diese Ziffer gelautet:

Mieser Vertrag behält in Anlehnung an den Generalvertreter-Vertrag zwischen der ... und der Firma O. Geltung und ist solange der Vertrag zwischen der ... und der Firma O. besteht wirksam".

Der Beklagte verpflichtete sich mündlich, dem Kläger für alle Verkäufe an die ... Company und eine Werbeagentur H. in Dü. 2 % Provision zu zahlen.

Während der Dauer des Vertragsverhältnisses der Parteien zahlte die ... Company dem Kläger Prämien auf der Grundlage aller durch die Thermo-Fax-Abteilung getätigten Verkäufe. Der Kläger teilte diese Prämien nicht mit dem Beklagten.

Der Beklagte erteilte dem Kläger monatliche Abrechnungen gem. Nr. 4 des Vertragsentwurfs. Hierüber und insbesondere über die dabei zu berücksichtigenden Unkosten kam es wiederholt zu Meinungsverschiedenheiten unter den Parteien. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1961 übersandte der Beklagte dem Kläger eine ergänzende "spezifizierte Provisionsabrechnung" für das Jahr 1960, in welcher er die Thermo-Fax-Abteilung mit weiteren Unkosten belastete. Diese Belastungen bestanden im wesentlichen aus Anteilen an den Gemeinkosten seines Unternehmens wie Abgaben, Mieten, Kraftfahrzeugkosten, Abschreibungen und Verwaltungskosten. Davon entfielen nach der Ansicht des Beklagten auf den Kläger 18.028,10 DM. Der Beklagte schrieb dem Kläger, er habe mit diesem Betrag sowie mit je 1.500 DM für die Monate Januar bis August 1961 dessen Konto belastet und werde von insgesamt 30.028,10 DM monatlich 3.000 DM ab September 1961 mit der laufenden Provision verrechnen. Der Kläger antwortete am nächsten Tag, er sei zu Verhandlungen über eine Neuregelung für die Zeit ab 1. Januar 1962 bereit, weigere sich aber, für die vorhergehende Zeit Konzessionen zu machen. Der Beklagte zog dem Kläger in den Monaten September bis Dezember 1961 gleichwohl je 3.000 DM für die Vergangenheit und je 1.500 DM für den laufenden Monat, also insgesamt je 4.500 DM von den sich aus den monatlichen Abrechnungen ergebenden Guthaben des Klägers ab. Der Kläger widersprach diesen Abzügen.

Beide Parteien kündigten durch Schreiben vom 26. Januar 1962 das Vertragsverhältnis fristlos.

In einem Vorprozess hat der Kläger vom Beklagten die Zahlung von 22.500 DM (je 4.500 DM für die Monate September 1961 bis Januar 1962) verlangt. Der Beklagte ist in diesem Rechtsstreit verurteilt worden, an den Kläger 21.280,65 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst die Zahlung weiterer 19.453,33 DM für die Zeit vom 1. August 1961 bis Januar 1962 begehrt. Diesen Antrag (Nr. 1) hat er später auf 14.893,50 DM ermäßigt. Außerdem hat der Kläger die Erteilung eines Buchauszuges nebst Rechnungskopien über alle Lieferungen des Beklagten an die Firma ... und die Werbeagentur H. in der Zeit vom 1. Januar 1961 bis 31. Januar 1962 (Nr. 2) sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Provisionsbetrages (Nr. 3) verlangt. Hinsichtlich dieser beiden Anträge und eines weiteren Antrages, den Beklagten zur Aushändigung von Rechnungskopien über Lieferungen der Thermo-Fax-Abteilung in den Monaten September bis Dezember 1961 und Aufschlüsselung der Abrechnungen für diese Monate zu verurteilen (Nr. 4), hat der Kläger später beantragt, die Hauptsache für erledigt zu erklären. Weiter hat der Kläger beantragt,

5. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger wegen aller Geschäfte der Thermo-Fax-Abteilung für die Zeit vom 27. Januar 1962 bis zum 30. Oktober 1963 Rechnung zu legen, insbesondere einen Buchauszug mit Rechnungskopien und eine aufgeschlüsselte Aufstellung über die für die Thermo-Fax-Abteilung entstandenen Unkosten zu erteilen;

5 a. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger die Hälfte des sich aus der Auskunft zu 5. ergebenden Unterschiedsbetrages zwischen der Summe der das Thermo-Fax-Geschäft betreffenden Einnahmen und der nach dem Vertrag zwischen den Parteien (Abschnitt 4 der Anlage zum Schreiben vom 15. November 1958) abzusetzenden Kosten nebst 9 % Zinsen seit dem jeweiligen Tag der Fälligkeit zu zahlen;

6. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger unter Vorlage der Vertragsurkunde Auskunft über die zwischen ihm und der ... Company getroffenen Vereinbarung über die Auflösung des Generalhändlervertrages und die Übernahme der sogenannten Thermo-Fax-Abteilung zu erteilen, insbesondere die Höhe der von der ... Company an ihn gezahlten Abfindungssumme mitzuteilen;

7. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger die Hälfte der sich aus der Auskunftserteilung zu 6. ergebenden von der ... Company gezahlten Abfindung mit 9 % Zinsen seit dem 31. Oktober 1963 zu zahlen;

8. hilfsweise, im Falle der Abweisung der Anträge zu 6. und 7. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine vom Gericht zu bemessende Ausgleichszahlung gemäß § 89 b des Handelsgesetzbuches nebst 9 % Zinsen seit dem 27. Januar 1962 zu zahlen;

9. hilfsweise, im Falle der Abweisung der Anträge zu 6., 7. und 8., den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 80.000 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 27. Januar 1972 zu zahlen.

Zur Begründung der Anträge Nr. 5 bis 9 hat der Kläger vorgetragen: Der Beklagte sei ihm zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet, da er seine - des Klägers - fristlose Kündigung durch ein grob vertragswidriges Verhalten verursacht habe. Der Beklagte habe ihm große Teile des ihm zustehenden Gewinns vorenthalten und ihn durch nachträglichen Abzug von sogenannten Mehrunkosten so bewegungsunfähig gemacht, dass er im Jahre 1962 sein soeben erbautes Einfamilienhaus habe verkaufen müssen. Der Beklagte müsse ihn so stellen, als habe das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu der am 30. Oktober 1963 erfolgten Auflösung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der Firma ... fortgedauert. Nach Gerüchten, die ihm zugetragen worden seien, habe der Beklagte von der ... Company als Abfindung 100.000 DM erhalten. Dieser Betrag sei an die Stelle der Thermo-Fax-Abteilung getreten. Nach Gesellschaftsrecht stehe ihm hiervon die Hälfte zu. Wenn er nur Handelsvertreter des Beklagten gewesen sei, habe er Anspruch auf einen Ausgleich. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er dem Beklagten den Vertrag mit der ... Company erst verschafft habe. Er habe auch allein völlig selbständig mit einer Schar von Vertretern das gesamte Geschäft aufgebaut. Er habe die Umsätze so gesteigert, dass im Jahre 1960 auf jeden Vertragspartner bereits 80.000 DM Gewinn entfallen seien. Da ihm 50 % des Gewinns zugestanden hätten, könne der Ausgleichsanspruch nicht geringer bemessen werden.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat insbesondere geltend gemacht, es habe kein Gesellschaftsverhältnis, sondern ein Handelsvertreterverhältnis bestanden, das aus einem vom Kläger verschuldeten wichtigen Grunde gekündigt worden sei; deshalb entfalle ein Ausgleichsanspruch. Der Kläger habe schon vor dem 26. Januar 1962 auf eigene Rechnung Kopierpapiere anderer Hersteller vertrieben und durch Angestellte des Beklagten für seine Rechnung vertreiben lassen. Im Oktober 1961 habe der Kläger mehrfach Dritten gegenüber geäußert, er habe mit dem Beklagten geschäftlich nichts mehr zu tun. Im September 1961 habe der Kläger eine Landkarte mit der Einzeichnung der Verkaufsbezirke an sich genommen und außerdem ein Gerät "mitgehen lassen", das er erst nach langem Hin und Her am 14. Dezember 1961 wieder zurückgegeben habe. Um die gleiche Zeit habe der Kläger die Kundenkartei und eine Kundenliste der Thermo-Fax-Abteilung an sich genommen. Die fristlose Kündigung sei schließlich auch deshalb berechtigt gewesen, weil sich der Kläger der Position eines Gesellschafters berühmt habe. Der Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben und gegenüber dem Anspruch auf Rechenschaftslegung (Nr. 5) ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft über die anderweite Verwendung der Arbeitskraft des Klägers nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 5.630,23 DM nebst Zinsen zu zahlen (Antrag zu 1), dem Kläger über alle Geschäfte der Thermo-Fax-Abteilung in der Zeit vom 27. Januar bis zum 31. Dezember 1962 einschl. unter Mitteilung einer die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltenden Rechnung sowie unter Aushändigung von Kopien der Rechnungen über die Einnahmen Rechenschaft abzulegen (Antrag zu 5). Außerdem hat es den vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsanspruch in Höhe von 80.000 DM nebst Zinsen (Antrag zu 9) dem Grunde nach für gerechtfertigt und die Hauptsache für erledigt erklärt, soweit der Kläger vom Beklagten die Aushändigung von Rechnungskopien für die Monate November und Dezember 1961 verlangt hat (Antrag zu 4). Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung der Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen Einnahmen und Kosten der Thermo-Fax-Abteilung in der Zeit vom 27. Januar bis 31. Dezember 1962 einschließlich Zinsen (Antrag zu 5 a) und zur Entscheidung über die Höhe des Ausgleichsanspruchs hat es die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden.

Mit der Revision erstrebt der Beklagte, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Berufung des Klägers zurückgewiesen wird, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger für die Zeit vom 27. Januar bis 31. Dezember 1962 Rechenschaft abzulegen (Absatz 2 Ziffer 2 des Urteilstenors), die Klage auf Zahlung eines Ausgleichs nach § 89 b HGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt (Absatz 2 Ziffer 3 des Urteilstenors) und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden ist (Absatz 1 des Urteilstenors).

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat dem Rechnungslegungsantrag der Stufenklage auf Zahlung der Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen Einnahmen und Unkosten der Thermo-Fax-Abteilung (Klageanträge zu 5 und 5 a) für die Zeit vom 27. Januar bis 31. Dezember 1962 stattgegeben und den Rechtsstreit zur Verhandlung und Entscheidung über den Zahlungsantrag - für diesen Zeitraum - an das Landgericht zurückverwiesen, weil es der Auffassung ist, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt einer vom Beklagten schuldhaft veranlassten fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses der Parteien durch den Kläger zu. Hierbei ist es davon ausgegangen, dass die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung nicht berechtigt gewesen sei und der Beklagte den Vertrag über die Zusammenarbeit mit dem Kläger bei dem Vertrieb von Thermo-Fax-Geräten, der trotz fehlender Einigung über einzelne Punkte rechtswirksam zustande gekommen sei, gemäß einer Vertragsinhalt gewordenen weiteren Teileinigung frühestens habe zum 31. Dezember 1962 kündigen können. Nach dem Inhalt dieser Vereinbarung seien beide Parteien berechtigt gewesen, das Rechtsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres zu kündigen. Die unberechtigte fristlose Kündigung des Beklagten vom 26. Januar 1962 sei in eine fristgemäße Kündigung zum 31. Dezember 1962 umzudeuten.

Die Revision beanstandet, dass das Berufungsgericht angenommen hat, es sei eine Vereinbarung über das Kündigungsrecht zustande gekommen. Sie kam damit nicht durchdringen.

Es unterliegt zwar rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht in dem Änderungsvorschlag des Beklagten zu der in Nr. 6 des Vertragsentwurfs des Klägers vorgesehenen Kündigungsregelung die Annahme eines damit übereinstimmenden Antrags des Klägers gesehen hat. Hiergegen spricht bereits, dass der Vorschlag des Klägers, der Vertrag der Parteien solle in Anlehnung an den Generalvertreter-Vertrag zwischen der ... Company und dem Beklagten Geltung behalten und solange wirksam sein wie dieser, kaum dahin verstanden werden konnte, der Vertrag der Parteien solle nicht nur solange gelten wie der Generalvertreter-Vertrag, sondern auch wie dieser - aber unabhängig von dessen Laufzeit - mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden können. Jedenfalls läge in dem Änderungsvorschlag des Beklagten, der eine Bindung an die Laufzeit des Generalvertreter-Vertrages ersichtlich nicht wollte und nur vorschlug, der Vertrag der Parteien solle auf unbestimmte Zeit gelten und von beiden Seiten mit einer Frist von 6 Monaten zum 30. Juni oder 31. Dezember gekündigt werden können, nur eine Annahme mit Änderungen, die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag zu gelten und der Annahme durch den Kläger bedurft hätte. Dass dies geschehen sei, kann den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnommen werden.

Das Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in diesem Punkt gelangt ist, lässt sich jedoch mit einer anderen Begründung aufrechterhalten. Da der Vertrag der Parteien über die Zusammenarbeit beim Vertrieb von Thermo-Fax-Geräten rechtswirksam zustande gekommen ist, wie auch die Revision nicht bezweifelt und eine Regelung über das Kündigungsrecht unstreitig getroffen werden sollte, aber nicht zustande gekommen ist, liegt eine Vertragslücke vor, die gemäß § 157 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. BGH, NJW 1975, 1116, 1117). Das Revisionsgericht ist nicht gehindert, diese Auslegung vorzunehmen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten hierfür eine hinreichende Grundlage. Bei der hiernach erforderlichen und möglichen Ergänzung des Vertragsinhalts muss nach Treu und Glauben darauf Rücksicht genommen werden, dass es dem Willen des Beklagten entsprach, dem Kläger einen Kündigungsschutz nach Maßgabe des Änderungsvorschlags zu gewähren, und der Kläger ersichtlich darauf vertraute, diesen Schutz jedenfalls zu haben, solange der Vertrag zwischen der ... Company und dem Beklagten weiterbestehe. Die vom Beklagten vorgeschlagene Regelung entspricht auch der Interessenlage oder ist doch jedenfalls nicht zu ungünstig für den Beklagten. Dieser kann sich von seinem Vorschlag, mit dem er zu erkennen gab, wie er das Kündigungsrecht geregelt wissen wollte, nicht mehr lossagen, nachdem er die Vorteile aus der Zusammenarbeit mit dem Kläger auf der Grundlage des Schreibens vom 15. November 1958 gezogen und insbesondere die geschäftlichen Beziehungen des Klägers, die dieser zu einem erheblichen Teil bereits besaß, als das Vertragsverhältnis der Parteien begründet wurde, für sich ausgenutzt hat. Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte das Rechtsverhältnis der Parteien im Januar 1962 frühestens zum 31. Dezember 1962 kündigen konnte. Der Generalvertreter-Vertrag zwischen der ... Company und dem Beklagten bestand noch bis zum 30. Oktober 1963.

Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht begründet, weshalb die vom Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung berechtigt, die vom Beklagten erklärte fristlose Kündigung dagegen unberechtigt gewesen sei und es auf einem vom Beklagten zu vertretenden Verhalten beruhe, dass der Kläger fristlos gekündigt habe, lassen keinen Rechtsfehler erkennen; sie werden auch von der Revision nicht angegriffen. Aus ihnen ergibt sich die Schadensersatzpflicht des Beklagten, den Kläger so zu stellen, als habe das Vertragsverhältnis noch bis zum 31. Dezember 1962 bestanden. Dies gilt unabhängig davon, wie das Vertragsverhältnis der Parteien rechtlich einzuordnen ist.

II.

Das Berufungsgericht hat verneint, dass der vorstehend erörterte Schadensersatzanspruch des Klägers ganz oder teilweise verjährt sei. Dies gelte, so hat es ausgeführt, auch dann, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien ein Handelsvertreterverhältnis darstelle. Die Vierjahresfrist des § 88 HGB, die mit dem Schluss des Jahres 1962 zu laufen begonnen habe, sei durch die Erhebung der Klage mit dem Antrag auf Rechenschaftslegung und die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1966 unterbrochen worden. Dieser Klageerweiterungsschriftsatz sei zwar nicht zugestellt, sondern am 30. Dezember 1966 von Anwalt zu Anwalt mitgeteilt worden, wie sich aus dem Vermerk "Gegner hat Abschrift" auf der am 30. Dezember 1966 bei Gericht eingegangenen Urschrift ergebe. Der Beklagte habe aber in der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund dieses Schriftsatzes stattgefunden habe, den Verfahrensmangel nicht gerügt. Deshalb müsse die Zustellung als mit der Mitteilung des Schriftsatzes bewirkt angesehen werden. Dabei spiele es keine Rolle, dass der Kläger Rechenschaft und Zahlung zunächst nur für die Zeit bis 30. Oktober 1962 geforderte habe; denn er habe erkennbar keine Teilklage erheben wollen, sondern zunächst nur angenommen, das Rechtsverhältnis zwischen der ... Company und dem Beklagten sei bereits am 30. Oktober 1962 und nicht erst am 30. Oktober 1963 beendet worden.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Es unterliegt zwar rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht ohne weitere Nachprüfung davon ausgegangen ist, der Schriftsatz vom 30. Dezember sei dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 30. Dezember 1966 von Anwalt zu Anwalt mitgeteilt worden. Denn aus dem Vermerk "Gegner hat Abschrift" auf dem Schriftsatz und dem Eingang des Schriftsatzes beim Gericht am 30. Dezember 1966 konnte das nicht ohne weiteres geschlossen werden. Vielmehr wäre hierzu, wie die Revision rügt, eine Befragung der Parteien erforderlich gewesen (§ 139 ZPO). Der Beklagte würde dann, wie er jetzt geltend macht, behauptet und unter Beweis gestellt haben, der Schriftsatz sei seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erst am 2. Januar 1967 - nach Ablauf der Verjährungsfrist - zugegangen. Die Entscheidung beruht aber nicht auf diesem Mangel.

2. Nach § 261 Abs. 2 ZPO§ 281 a.F.) kam die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs durch Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes herbeigeführt werden. Die Revision bezweifelt nicht, dass der Schriftsatz des Klägers vom 30. Dezember 1966, mit dem der Zahlungsanspruch geltend geworden ist, diesen Anforderungen genügt. Auch kann ein Klageerweiterungsschriftsatz rechtswirksam von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden (BGHZ 17, 234, 236). Zur Zustellung von Anwalt zu Anwalt gehört allerdings, dass ein mit Datum versehenes schriftliches Empfangsbekenntnis ausgestellt wird (BGH, NJW 1976, 107, 108 m.w.N.). Doch ist dieser Mangel hier dadurch geheilt worden, dass der Beklagte in der nächsten mündlichen Verhandlung vom 18. September 1968 auf der Grundlage des Schriftsatzes vom 30. Dezember 1966 zur Sache verhandelt hat, ohne den Zustellungsmangel zu rügen. Der hierdurch eingetretene Rügeverlust (§ 295 ZPO) wirkt auf den Zeitpunkt der Mitteilung des Schriftsatzes von Anwalt zu Anwalt zurück. Der Zahlungsanspruch, auf den es ankommt, weil der Rechnungslegungsanspruch nur der Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs dient, ist von diesem Zeitpunkt an rechtshängig geworden (vgl. BGH, VersR 1967, 395, 398).

3. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Zustellung von Anwalt zu Anwalt auch wenn sie erst am 2. Januar 1967 erfolgt ist, noch zur Unterbrechung der Verjährung geführt. Das folgt aus § 193 BGB, der auf Verjährungsfristen und deren Unterbrechung durch Klageerhebung bzw. Klageerweiterung entsprechend anzuwenden ist (vgl. RGZ 151, 345, 348; BGB-RGRK § 193 Anm. 3). Da der 31. Dezember 1966 als letzter Tag der Frist auf einen Sonnabend fiel, trat an dessen Stelle der nächste Werktag; dies war Montag der 2. Januar 1967.

4. Dem Berufungsgericht ist schließlich auch insoweit zuzustimmen, als es angenommen hat, die Unterbrechungswirkung erstrecke sich auf den gesamten Schadensersatzanspruch. Es stellt zu Recht darauf ab, dass der Kläger insoweit, als er Weiterzahlung der Hälfte des vereinbarten Unterschiedsbetrages nach Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die von ihm ausgesprochene fristlose Kündigung verlangt, keine Teilklage erheben wollte und dies dem Beklagten auch erkennbar war. Dass der Kläger Rechenschaft und Zahlung (Schriftsatz vom 30. Dezember 1966) zunächst nur für die Zeit bis 30. Oktober 1962 forderte, hatte, wie aus der Klageschrift ersichtlich, seinen Grund darin, dass er irrig annahm, das Rechtsverhältnis zwischen der ... Company und dem Beklagten, auf dem seine Zusammenarbeit mit dem Beklagten beruhte, sei bereits mit dem 30. Oktober 1962 beendet worden. In Wirklichkeit dauerte es noch bis zum 30. Oktober 1963. Der Kläger hat seinen Irrtum durch Schriftsatz vom 25. Februar 1969 berichtigt und nunmehr Rechnungslegung und Zahlung für die Zeit bis zum 30. Oktober 1963 verlangt. Unter diesen Umständen erscheint es gerechtfertigt, die Grundsätze der Entscheidung LM BGB § 209 Nr. 21 = NJW 1970, 1682 = MDR 1970, 1918 heranzuziehen. Dort ist für den Fall, dass Rentenansprüche aus § 844 Abs. 2 BGB im Laufe des Rechtsstreits wegen einer wesentlichen Veränderung der für die Schadensberechnung maßgebenden Lohn- und Preisverhältnisses erhöht werden, ausgesprochen worden, dass die Anspruchserhöhung nicht mit der Einrede der Verjährung bekämpft werden kann, die durch die Klageerhebung bewirkte Unterbrechung der Verjährung vielmehr auch den erweiterten Anspruch ergriffen hat. Hierbei ist dem Gesichtspunkt, dass es sich um einen einheitlichen, nicht auf einen bestimmten Teil begrenzten Anspruch handelte, auf dessen Erhöhung sich der Schuldner von vornherein einstellen musste, besondere Bedeutung beigemessen worden (vgl. auch BGH, NJW 1976, 956, 957 = WM 1976, 616 = NJW 1976, 960, 962). Der vorliegende Fall liegt insoweit nicht anders. Denn der Beklagte ersah aus der Klageschrift und dem auf diese Bezug nehmenden Schriftsatz vom 30. Dezember 1966, dass der Kläger mit dem Zahlungsantrag der Stufenklage auf den Zeitpunkt der Beendigung des Generalvertreter-Vertrages mit der ... Company abstellte, und musste mit einer entsprechenden Erweiterung des Antrages für den Fall rechnen, dass der Kläger, was vorauszusehen war, seinen Irrtum erkannte. In Wirklichkeit ging es dabei auch nur um eine Berichtigung des Antrages, so dass der Beklagte aus dem Grundsatz, dass bei Erhebung einer Teilklage die Verjährung nur hinsichtlich des eingeklagten Teils unterbrochen wird, hier nichts für sich herleiten kann.

III.

Die Revision beanstandet weiter, dass das Berufungsgericht den Beklagten gemäß dem Rechnungslegungsantrag der Stufenklage nicht nur zur Auskunftserteilung, sondern zur Rechenschaftsablegung verurteilt hat. Sie kann damit keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht führt zu Recht aus, dass der Beklagte zur geforderten Rechenschaft bereits aufgrund des Vertrages der Parteien verpflichtet war und sich daher der Anspruch hier auch unmittelbar aus der Vertragsverletzung ergibt.

Der Kläger soll durch die aus § 249 i.V.m. § 242 BGB herzuleitende Verpflichtung zur Rechnungslegung in die gleiche Lage versetzt werden, in der er sich ohne die vom Beklagten verschuldete fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses befunden hätte (BGH, LM BGB § 242 (Be) Nr. 17 = MDR 1963, 300). Hinzu kommt, dass dem Kläger die Berechnung des Anspruchs auf Ersatz des entgangenen Anteils am Unterschiedsbetrag ohne die geforderte Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben kaum möglich wäre. Einzelne Auskünfte oder, wie die Revision meint, die Gewährung von Einsicht in die Unterlagen würden seinen Belangen nicht hinreichend genügen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass erhebliche schutzwürdige Interessen des Beklagten verletzt werden könnten, wenn er für verpflichtet gehalten wird, Rechenschaft über die Geschäfte der Thermo-Fax-Abteilung in der bisherigen Weise auch noch für die Zeit vom 27. Januar bis 31. Dezember 1962 zu legen und Kopien der Rechnungen als Beleg für die Einnahmen beizufügen. Letzteres war im Vertragsentwurf des Klägers vorgesehen und ist auch bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geschehen. Die Entscheidung BGHZ 10, 385, 387 steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Sie betrifft einen in wesentlichen Punkten anders gelagerten Fall.

IV.

Zu dem vom Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Rechenschaftsablegung geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Auskunft und Rechenschaft über die anderweitige Verwendung der Arbeitskraft des Klägers, hat das Berufungsgericht ausgeführt, das Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht, weil hier der Natur der Sache nach keine Abwendung durch Sicherheitsleistung in Betracht komme. Der Beklagte erleide durch die Rechenschaft keinen anderen Nachteil als den, dass dem Kläger die Bezifferung seiner berechtigten Schadensersatzforderung ermöglicht werde. Überdies sei die Gegenforderung des Beklagten nicht hinreichend bestimmt.

Dieser Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision im Ergebnis beizutreten. Unabhängig davon, ob dem Beklagten ein Auskunftsanspruch der geltend gemachten Art überhaupt zusteht und der Kläger die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden könnte, fehlt es an der nach § 273 BGB erforderlichen Selbständigkeit des Gegenanspruchs. Diese muss verneint werden, weil es bei der Auskunft, die der Beklagte verlangt, nur um einen Posten der Schadensberechnung geht, nämlich um einen nach § 249 BGB ausgleichspflichtigen Vorteil des Klägers (vgl. RGZ 54, 137, 140). Außerdem kann der Kläger seine Schadensersatzforderung ohne die vom Beklagten verlangte Rechenschaftslegung überhaupt nicht mit Erfolg geltend machen. Er ist insoweit vom Beklagten abhängig. Dieser muss daher nach Treu und Glauben als zur Vorleistung verpflichtet angesehen werden (vgl. RGZ 102, 110; RG, JW 1929, 630; HRR 30, 1110).

V.

1. Ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB stehe dem Kläger, so meint das Berufungsgericht, auch dann zu, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien kein Handelsvertreterverh41tnis, sondern ein Gesellschaftsverhältnis gewesen sei. Stelle es sich als Gesellschaft (Innengesellschaft) dar, sei § 89 b HGB entsprechend anwendbar. Hiergegen erhebt die Revision zu Recht Bedenken. Wie sie zutreffend hervorhebt, handelt es sich bei § 89 b HGB um eine Sondervorschrift für Handelsvertreter. Ihr liegt zugrunde, dass die Kunden, die der Handelsvertreter wirbt, zwar auch seine Kunden sind, dass er sie aber mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses regelmäßig an den Unternehmer verliert, für den er tätig geworden ist. Demgemäß ist Voraussetzung für die Gewährung eines Ausgleichs, dass der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit vom Handelsvertreter geworbenen Kunden nach Beendigung des Vertragsverhältnisses noch erhebliche Vorteile hat (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) und der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei dessen Fortsetzung aus Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden gehabt hätte (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Außerdem muss die Gewährung eines Ausgleichs der Billigkeit entsprechen § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB). Insgesamt soll der Handelsvertreter mit dem Ausgleich nach § 89 b HGB eine zusätzliche Vergütung für während der Vertragsdauer geleistete, bisher nicht abgegoltene Dienst erhalten (BGHZ 45, 385, 386 m.w.N.). Diese besondere Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs schließt zwar eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf andere selbständige Gewerbetreibende, die ständig damit betraut sind, die Erzeugnisse eines anderen Unternehmens zu vertreiben, nicht schlechthin aus. So hat der Bundesgerichtshof die entsprechende Anwendung des § 89 b HGB auf Vertragshändler unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet (vgl. BGHZ 68, 340). Liegt aber - wie das Berufungsgericht in Betracht zieht - ein Gesellschaftsverhältnis vor, dann steht der entsprechenden Anwendung des § 89 b HGB bereits entgegen, dass der Gesellschafter, der Kunden wirbt, dies nicht für einen anderen, sondern für das Unternehmen tut, an dem er selbst beteiligt ist. Außerdem kommen ihm die Vorteile, die das Unternehmen durch seine Tätigkeit erlangt, aufgrund seiner Beteiligung an dem Unternehmen ohnehin zugute. Zwar steht ihm, wenn er ausscheidet, keine nachträgliche Gewinnbeteiligung zu, seine Dienste sind aber, soweit sie nicht bereits durch die Gewinnbeteiligung abgegolten sind und ihr Erfolg im Geschäftsvermögen als fest umrissener und messbarer Vermögenswert vorhanden ist, bei der Auseinandersetzung in Ansatz zu bringen (BGH, LM HGB § 340 Nr. 4 = NJW 1966, 501 = WM 1966, 63 = MDR 1966, 220). Wenn das Berufungsgericht gemeint hat, diesen Grundsatz dahin "weiterentwickeln" zu können, dass § 89 b HGB anzuwenden sei, wenn die Dienste des Innengesellschafters in einer typischen Handelsvertretertätigkeit bestanden hätten, so verkennt es die grundlegenden Unterschiede zwischen dem Rechtsverhältnis des § 84 HGB und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung.

2. Den Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber entnommen werden, dass zwischen den Parteien kein Gesellschaftsverhältnis, sondern ein Handelsvertreterverhältnis oder doch jedenfalls ein handelsvertreterähnliches Rechtsverhältnis bestanden hat. Wie das Berufungsgerichts selbst hervorhebt und auch der Sachlage entspricht, übte der Kläger eine typische Handelsvertretertätigkeit aus. Er war auch selbständiger Unternehmer und ständig damit beauftragt, Geschäfte für das Unternehmen des Beklagten zu vermitteln. Der Umstand, dass er als Vergütung für seine Tätigkeit die Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen den Einnahmen der Thermo-Fax-Abteilung und bestimmter Unkosten erhielt, rechtfertigt allein noch nicht die Annahme, dass die Zusammenarbeit der Parteien auf die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes im Sinne von § 705 BGB ausgerichtet gewesen sei. Es liegt darin nur eine besondere Art der Provisionsberechnung. Der Beklagte hat demgemäß dem Kläger auch monatliche "Provisionsabrechnungen" erteilt. Die vom Kläger betonte Selbständigkeit seiner Tätigkeit schließt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, dass er in gewissem Umfang an Weisungen des Beklagten gebunden war. Dies folgt bereits aus der organisatorischen Eingliederung der Thermo-Fax-Abteilung in das Unternehmen des Beklagten. Schließlich spricht gegen eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Klägers am Unternehmen des Beklagten auch schon, dass sich seine Mitwirkung auf einen Teil dieses Unternehmens beschränkte und bei der Berechnung des Unterschiedsbetrages nur bestimmte Unkosten, insbesondere nicht alle auf die Thermo-Fax-Abteilung entfallen den Gemeinkosten zu berücksichtigen waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat.

3. Muss somit davon ausgegangen werden, dass ein Handelsvertreterverhältnis bestanden hat, so ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 80.000 DM (Hilfsantrag zu 9) dem Grunde nach zuerkannt hat. Die Revision greift diese Beurteilung auch nur insoweit an, als das Berufungsgericht die Verjährung des Anspruchs verneint hat.

VI.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Verjährung des Ausgleichsanspruchs (§ 88 HGB) sei durch die Klagerhebung unterbrochen worden. Hierbei geht es davon aus, dass der Ausgleichsanspruch bereits mit der am 31. Dezember 1965 eingereichten und dem Beklagten am 14. Februar 1966 zugestellten Klage geltend gemacht worden ist. Das ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit den Klageanträgen zu 6 und 7 - im Wege einer Stufenklage - in erster Linie Auskunft über eine von der ... Company an den Beklagten gezahlte Abfindungssumme und Zahlung der Hälfte dieses Betrages aus dem Gesichtspunkt einer Beteiligung als Gesellschafter vom Beklagten begehrt. Er hat aber, wie das Berufungsgericht feststellt, und den Akten zu entnehmen ist, den Zahlungsantrag hilfsweise auch damit begründet, dass ihm ein Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten zustehe. Damit ist auch der Ausgleichsanspruch - auflösend bedingt - rechtshängig geworden, was zur Unterbrechung der Verjährung genügt (BGH, LM BGB § 196 Nr. 18 = NJW 1968, 692, 693). Die Rechtshängigkeit des Ausgleichsanspruchs hat fortbestanden. Der Kläger hat hierzu im zweiten Rechtszug einen Hilfsantrag gestellt und in einem weiteren Hilfsantrag - Antrag zu 9 - den Ausgleichsanspruch auch beziffert. Die Revision irrt, wenn sie meint, mit der Abweisung des Antrages zu 7 durch das Berufungsgericht sei zugleich der Ausgleichsanspruch abgewiesen worden. Sie übersieht, dass sich dieser Antrag nicht mehr auf den Ausgleichsanspruch bezog, nachdem dazu besondere Hilfsanträge gestellt worden waren.

Es kann auch nicht beanstandet werden, dass das Berufungsgericht die Klageschrift, soweit mit ihr der Ausgleichsanspruch geltend gemacht worden ist, als den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO genügend angesehen hat. Mag auch, wie das Berufungsgericht annimmt, eine Bezifferung des Antrages und eine weitere Substantiierung der Begründung erforderlich gewesen sein, so ändert das nichts daran, dass der Ausgleichsanspruch mit der Zustellung der Klage rechtshängig geworden ist. Denn es war trotz vorhandener Mängel erkennbar, was der Kläger mit seiner Hilfsbegründung begehrte. Sein Hilfsbegehren war - für sich betrachtet - weder schlechthin abweisungsreif noch unzulässig. Dem Kläger musste, wie es im weiteren Verlauf des Verfahrens geschehen ist, Gelegenheit gegeben werden, die Mängel des Antrags und der Begründung zu beheben (vgl. BGH, LM ZPO § 253 Nr. 43 = NJW 1967, 2210, 2211).

Da das Berufungsurteil, soweit es angefochten worden ist, auch sonst keinen den Beklagten beschwerenden Rechtsmangel erkennen lässt, war die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Fundstellen

Haufe-Index 2992689

NJW 1978, 1157

DRsp I(112)90d

WM 1978, 461

MDR 1978, 467