3.1 Dokumentation vs. Datenschutz
Ablehnungsgründe dokumentieren
Abgelehnte Bewerber haben die Möglichkeit, Ansprüche wegen Diskriminierung grundsätzlich innerhalb von 2 Monaten geltend zu machen.[1] Um die konkreten Gründe der Absage auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nachvollziehen zu können, sollten die Gründe der Ablehnung kurz dokumentiert werden. Für Zwecke der Abwehr von Klagen auf Entschädigung bzw. Schadensersatz nach dem AGG wegen angeblicher Diskriminierung sollten diese Unterlagen mindestens 2 Monate aufbewahrt werden. Unter Berücksichtigung von Unsicherheiten hinsichtlich des Fristbeginns sowie des Zeitraums, der üblicherweise bis zu einer Klagezustellung verstreicht, werden in der Literatur auch Zeiträume von bis zu längstens 6 Monaten als noch angemessen erachtet. Insofern kann eine mehrmonatige Aufbewahrung durchaus hilfreich sein, da die Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen erst dann beginnt, wenn die Absage dem Bewerber zugegangen ist und er Kenntnis von der Benachteiligung erlangt hat.[2] Eine "Ablehnung durch den Arbeitgeber" i. S. v. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine auf den Beschäftigten bezogene ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers voraus, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat.[3]
Datenschutz
Bewerberdaten dürfen unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich nur bis zum Entscheidungszeitpunkt verwendet werden. Ist die Auswahlentscheidung getroffen, sind die Bewerberdaten der nicht Eingestellten grundsätzlich zu löschen, da ihre Verarbeitung für ihren Erhebungszweck – die Einstellung eines Beschäftigten – ab diesem Zeitpunkt nicht mehr notwendig ist.[4] Soweit die Verarbeitung der Bewerberdaten zur Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich ist, gilt dies gemäß Art. 17 Abs. 3e DSGVO jedoch nicht. Dies ist der Fall, soweit der Arbeitgeber noch mit Klagen abgelehnter Bewerber auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen einer Benachteiligung i. S. d. §§ 1, 7 AGG rechnen muss.[5] Allerdings hat der Arbeitgeber auch in diesen Fällen die Daten solange für anderweitige Zugriffe, wie beispielsweise erneute Kontaktaufnahmen, zu sperren, bis Sicherheit darüber besteht, dass keine Ansprüche auf Entschädigung oder Schadensersatz nach § 15 AGG erhoben werden. Falls Ansprüche erhoben werden, dürfen die Daten natürlich für die Abwehr der Ansprüche verwendet werden.
3.2 Teilzeitarbeitsplatz
Nach § 7 Abs. 1 TzBfG ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, es sei denn, dass betriebliche Gründe einer Teilzeitarbeit an diesem Arbeitsplatz entgegenstehen.
3.3 Mitbestimmung des Betriebsrats
Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterblieben ist.
Kein Nachholen firmeninterner Stellenausschreibungen
Das BAG hat klargestellt, dass ein Arbeitgeber – sofern vom Betriebsrat nach § 93 BetrVG verlangt – offene Arbeitsplätze zuerst intern ausschreiben muss, bevor er eine Entscheidung über die Stellenbesetzung trifft und ein entsprechendes Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat einleitet. Die Ausschreibung kann grundsätzlich nicht während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt werden.[1]
3.4 Einschalten der Agentur für Arbeit: Pflichten des Arbeitgebers nach § 164 Abs. 1 SGB IX
Arbeitgeber sind gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX verpflichtet, zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Der Arbeitgeber muss hierzu nach § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen. Verletzt der Arbeitgeber eine dieser Obliegenheiten, kann bereits dies die Benachteiligung wegen der Behinderung indizieren.
Die Pflicht aus § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bedeutet konkret, dass Arbeitgeber grundsätzlich jeden freien Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit frühzeitig melden müssen. Die Kontaktaufnahme erfolgt "frühzeitig", wenn die Arbeitsagentur in der Lage ist, einen Vermittlungsvorschlag zu erstellen.[1]"Frühzeitig" bedeutet nach in der Literatur vertretener Auffassung, dass mindestens eine Woche vor der öffentlichen oder internen Bekanntmachung der Ausschreibung die Arbeitsagentur informiert wird, damit sie den entsprechenden Vorlauf für die Erarbeitung von Vermittlungsvorschlägen hat, bevor die...
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