Rz. 41
Zur Umsatzsteuer muss sich die Partei erklären, soweit sie diese anmeldet (§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO). Soweit die Partei nicht erklärt, sie sei zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt, sind die in den angemeldeten Kosten enthaltenen Umsatzsteuerbeträge abzusetzen. Abzusetzen ist die Umsatzsteuer auch, wenn die Erklärung, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein, offensichtlich unzutreffend ist[13] oder in ungeklärtem Widerspruch zum Vortrag in der Hauptsache steht.[14] Der Antrag auf Festsetzung der Umsatzsteuer kann nicht schon konkludent als Erklärung nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO angesehen werden.[15]
Rz. 42
Während des Festsetzungsverfahrens und auch noch während des Erinnerungs- oder Beschwerdeverfahrens kann der Antragsteller seine Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung jederzeit ändern. Maßgebend ist die zuletzt abgegebene Erklärung.[16] Im Übrigen sind Festsetzungsinstanzen nicht berechtigt, die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung zu klären. Es handelt sich hierbei um einen materiell-rechtlichen Einwand gegen den Kostenerstattungsanspruch, der in diesem Verfahren nicht abschließend geprüft werden kann.[17] Hier bleibt bei einer Festsetzung nur die Vollstreckungsabwehrklage (siehe Rdn 108).
Rz. 43
Hatte der Erstattungsberechtigte die Umsatzsteuer zunächst nicht zur Festsetzung angemeldet, kann er im Wege der Nachfestsetzung (siehe Rdn 106) später noch die Festsetzung der Umsatzsteuer beantragen. Die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses steht dem nicht entgegen.[18] Ist Umsatzsteuer dagegen angemeldet und vom Gericht abgesetzt worden, muss Erinnerung oder Beschwerde eingelegt werden. Eine Nachfestsetzung kommt jetzt nicht mehr in Betracht, da die ablehnende Entscheidung in Rechtskraft erwächst.[19]
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