AGS 7/2012, Umsatzsteuer auf Reisekosten; Höhe des Steue ... / 2 Aus den Gründen

Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist unbegründet, soweit er sich gegen die Berücksichtigung eines Teils der für die erste Instanz geltend gemachten Reisekosten und Nebenkosten sowie gegen die Berücksichtigung von Reisekosten für die zweite Instanz insgesamt wendet.

a) Der Rechtsanwalt darf grundsätzlich das bequemste und zeitsparendste Reisemittel wählen. An- und Abreise mit dem Pkw zum Verhandlungstermin in erster Instanz wären bei einer Fahrtzeit für eine einfache Fahrt von mindestens acht Stunden an einem Tag ohnehin nicht möglich und jedenfalls nicht zumutbar gewesen, so dass noch Übernachtungskoten angefallen wären. Gleiches gilt für die An- und Abreise mit der Bahn. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Flugzeug als Reisemittel unter Vermeidung von Übernachtungskosten gewählt hat.

b) Der Kläger durfte auch seine Prozessbevollmächtigten erster Instanz mit seiner Vertretung im Berufungsverfahren beauftragen mit der Folge, dass die im Berufungsverfahren angefallenen Reisekosten seiner Prozessbevollmächtigten ebenfalls bei der Kostenausgleichung zu berücksichtigen sind.

3. Die sofortige Beschwerde des Klägers ist lediglich im Umfang von 1,44 EUR begründet, soweit sich der Kläger dagegen wendet, dass Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV nicht auf die von ihm angemeldeten Reisekosten einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer berücksichtigt worden ist, im Übrigen ist sie unbegründet.

a) Anlässlich einer Geschäftsreise der Prozessbevollmächtigten des Klägers nach Nr. 7004 VV entstandene Fahrtkosten sowie Übernachtungskosten nach Nr. 7006 VV unterliegen als Auslagen und mithin Teil der Vergütung der Rechtsanwälte nach § 1 Abs. 1 S. 1 RVG gem. Nr. 7008 VV der zum Zeitpunkt der Kostengrundentscheidung maßgeblichen Umsatzsteuer, und zwar unabhängig davon, ob die Auslagen bei Anfall einem niedrigeren oder keinem Umsatzsteuersatz unterlagen (Göttlich/Mümmler, RVG, 3. Aufl., Stichwort "Reisekosten", Rn 8.4 Umsatzsteuer; OLG Dresden JurBüro 2008, 372).

b) Bei den Prozessbevollmächtigten des Klägers bleibt die Umsatzsteuer nicht unerhoben nach § 19 UStG. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers Umsatzsteuer nach Nr. 7008 VV auf ihre Vergütung erheben. Damit sind die Prozessbevollmächtigten des Klägers auch vorsteuerabzugsberechtigt. Soweit aber der zum Vorsteuerabzug berechtigte Rechtsanwalt – wie hier die Prozessbevollmächtigten des Klägers – Kosten für die Benutzung anderer Verkehrsmittel wie Taxi, Bahn oder Flugzeug oder für die Übernachtung abrechnet, in denen Umsatzsteuer enthalten ist, dürfen jedoch zunächst nur die Nettobeträge angesetzt werden, auf die dann nach Nr. 7008 VV die Umsatzsteuer zu berechnen ist (AnwK-RVG/N. Schneider, 5. Aufl., Rn 44 zu VV 7003-7006). Das ergibt sich aus folgendem:

Auslagen dienen dem Ersatz tatsächlicher Aufwendungen (Hartmann, KostG, 40. Aufl., Einl. II A, Rn 15). Tatsächliche Aufwendungen für Geschäftsreisen hat der Rechtsanwalt jedoch nur insoweit, als er nachhaltig aus seinem Vermögen für anlässlich einer Geschäftsreise anfallende Unkosten aufkommen muss. Dass ist bei dem vorsteuerabzugsberechtigten Rechtsanwalt hinsichtlich der ihm in Rechnung gestellten Umsatzsteuer auf das Beförderungs- bzw. Übernachtungsentgelt bzw. den Benzinpreis nicht der Fall, weil er die Vorsteuer abziehen kann. Der Senat folgt deshalb nicht der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts (Beschl. v. 29.1.1987 – IV VL 37/85, MDR 1987, 467), nach der in die Berechnung der dem Rechtsanwalt zu erstattenden Umsatzsteuer auch die mit seinen Reisekosten (Eisenbahnfahrkarten, Taxikosten) verauslagte Umsatzsteuer unabhängig davon einzubeziehen ist, ob er sie als Vorsteuer abziehen kann. Der vorsteuerabzugsberechtigte Rechtsanwalt mag zwar gesetzlich nicht verpflichtet sein, den Vorsteuerabzug in Anspruch zu nehmen. Er ist jedoch kostenerstattungsrechtlich gehalten, den Vorsteuerabzug geltend zu machen, weil es sich anderenfalls nicht um notwendige zu erstattende Kosten handelt. Dem steht nicht entgegen, dass die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen gem. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO zu erstatten sind. Das gilt bereits nur insoweit, als die einzelne Maßnahme des Rechtsanwaltes zur zweckentsprechenden Führung des Rechtsstreits notwendig war. Ebenso steht dieser Satz unter dem Vorbehalt, dass die Gebühren und Auslagen notwendig und nachhaltig angefallen sind. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Rechtsanwalt im Wege des Vorsteuerabzugs einen Teil der Auslagen in Form der zunächst verauslagten Umsatzsteuer von den Finanzbehörden erstatten lassen kann.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist danach auch in diesem Punkt weit überwiegend unbegründet, weil auf das Nettoentgelt für die von den Prozessbevollmächtigten in Anspruch genommenen Leistungen Umsatzsteuer berechnet und in dieser Höhe auch in der Kostenausgleichung des LG berücksichtigt worden ist.

Da die Prozessbevollmächtigten de...