AGS 2/2012, Keine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO im s ... / 2 Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

1. Das Beschwerdegericht hat offen gelassen, ob das Ergebnis der Begutachtung die vom AG entsprechend § 91a ZPO vorgenommene Kostenverteilung rechtfertigen würde. Denn eine derartige Entscheidung käme nicht in Betracht. Es fehle bereits an den Voraussetzungen des § 91a ZPO, weil die Vorschrift voraussetze, dass das Verfahren noch nicht (rechtskräftig) abgeschlossen sei. Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärungen habe das selbstständige Beweisverfahren aber bereits seit knapp sechs Monaten sein Ende gefunden gehabt. Ungeachtet dessen scheide eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO ohnehin aus. Seit dem Beschl. d. BGH v. 9.5.2007 – IV ZB 26/06, BauR 2007, 1446 = ZfBR 2007, 562 sei höchstrichterlich entschieden, dass im selbstständigen Beweisverfahren außerhalb des § 494a Abs. 2 ZPO und abgesehen von den Fällen einer Antragsrücknahme kein Raum für eine Kostenentscheidung bleibe. Dem folge die Kammer. Der Umstand, dass vorliegend das selbstständige Beweisverfahren tatsächlich durchgeführt worden sei und nicht, wie im vom BGH zu beurteilenden Sachverhalt, die außergerichtliche Streitbeilegung noch vor der Begutachtung erfolgte, ändere an der fehlenden Grundlage für die beantragte Kostenentscheidung nichts.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kommt im selbstständigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbstständigen Beweisverfahrens übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien erfolgen.

a) Soweit die Erklärungen der Parteien sich darauf beziehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines selbstständigen Beweisverfahrens weggefallen sind, besteht keine Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache in einem Rechtsstreit mit der in diesem Sinne verstandenen Erledigung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Denn in der Anordnung einer Beweiserhebung i.S.v. § 490 Abs. 2 ZPO liegt gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners (BGH, Beschl. v. 9.5.2007 – IV ZB 26/06, a.a.O. Rn 12). Eine kostenrechtliche Bewertung des selbstständigen Beweisverfahrens danach, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des in diesem Sinne das Beweisverfahren erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei, widerspräche dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht auch bei einem zulässigen und begründeten Beweissicherungsantrag nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt (BGH, Beschl. v. 9.5.2007 – IV ZB 26/06, a.a.O. Rn 15).

Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation trifft für diese Betrachtungsweise außerdem der Hinweis des Beschwerdegerichts zu, dass eine solche "Erledigung" nur vor dem Ende des Beweisverfahrens möglich wäre und hier nicht mehr in Betracht käme.

b) Auch soweit man dagegen auf die Erledigung eines noch nicht angestrengten Hauptsacheverfahrens abstellen wollte (so etwa MüKoZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91a Rn 146), was auch noch nach sachlicher Beendigung der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren möglich wäre, fehlt es an einer mit der Situation des § 91a ZPO in einem Rechtsstreit vergleichbaren Situation. Denn § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Eine solche sachliche Prüfung ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Sie ist auch aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Sachlage nicht in vergleichbarer Weise möglich (vgl. BGH, Beschl. v. 9.5.2007 – IV ZB 26/06, a.a.O. Rn 14).

Das ist unabhängig davon, ob die Beweisaufnahme überhaupt nicht, teilweise oder bereits vollständig stattgefunden hat. Denn auch im Falle einer bereits vollständig erfolgten Beweiserhebung lässt sich hieraus weder automatisch noch auch nur regelmäßig die Erfolgsaussicht einer hypothetischen Hauptsacheklage ableiten. Weder genauer Streitgegenstand noch Umfang einer Hauptsacheklage stehen sicher fest. Außerdem muss deren Erfolg keineswegs ausschließlich von dem Ergebnis der im selbstständigen Beweisverfahren bereits erfolgten (vorgezogenen) Beweisaufnahme abhängen. In vielen Fällen wird diese Beweisaufnahme nur einen Teil der tatsächlichen Streitfragen eines Hauptsacheverfahrens ausmachen. Auch ist dem Gericht des selbstständigen Beweisverfahrens die rechtliche Prüfung nicht ohne Weiteres möglich, weil es weder den genauen Streitgegenstand noch das zur umfassenden Beurteilung der Rechtslage notwendigen Tatsachenvortrag der Parteien kennt. Ein solcher Vortrag ist im selbstständigen Beweisverfahren weder notwendig noch vorgesehen.

Deshalb reicht es nicht, dass § 91a ZPO Ausdruck einer gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung sein mag, das Gericht von weiterer Sachverhaltsaufklärung allei...