AGS 11/2010, Verfahrensgebühr des Berufungsanwalts im Ve ... / Aus den Gründen

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist nicht begründet. Aus im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen, wie sie im Nichtabhilfebeschluss niedergelegt sind, hat die Rechtspflegerin mit der angefochtenen Entscheidung die von den Beklagten angemeldeten Kosten für die Tätigkeit der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten in dem vom Kläger vor dem BGH betriebenen Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde festgesetzt. Das Rechtsmittel des Klägers, mit dem er die vollständige Ablehnung des Festsetzungsgesuchs erstrebt, gibt zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist aufgrund der Tätigkeiten, die die erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten anlässlich des vom Kläger gegen das Urteil des OLG vor dem BGH betriebenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens entfaltet haben, die mit dem Kostenfestsetzungsgesuch geltend gemachte 0,8-Gebühr Nr. 3403 VV angefallen und auch erstattungsfähig.

Der erkennende Senat hat zu der hier betroffenen Rechtsfrage, inwiefern Tätigkeiten des beim BGH nicht postulationsfähigen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten einer Partei im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde die für "sonstige Einzeltätigkeiten" anfallende Gebühr Nr. 3403 VV auslösen, anknüpfend an die Beschlüsse des BGH v. 4.5.2006 (NJW 2006,2266) sowie v. 1.2.2007 (NJW 2007, 1461), bereits mit seinem – von der Rechtspflegerin zutreffend herangezogenen – Beschl. v. 5.3.2009 (17 W 22/09) u.a. Folgendes ausgeführt:

“Die hier in Rede stehende Rechtsfrage hat der BGH in zwei Beschlüssen ... bereits entschieden. Die ... älteren Entscheidungen sind dem gegenüber entweder überholt oder ohnehin nicht einschlägig.

Nach Ansicht des BGH, dem der Senat folgt, kommt eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3506 VV nur in Betracht, wenn der Rechtsanwalt beim BGH postulationsfähig ist (zweifelnd: N. Schneider in: N. Schneider/Wolf, RVG, 4. Aufl., Nr. 3506–3509 VV Rn 8 ff.). Bedient sich der Mandant im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, dann kann dies eine 0,8-Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV auslösen. Dem steht § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG nicht zwingend entgegen (BGH NJW 2006, 2266, 2267 f.). Wenn auch verschiedene Tätigkeiten des bisherigen Prozessbevollmächtigten als noch zum vorhergehenden Rechtszug gehörig angesehen werden und keine zusätzlichen Gebühren auszulösen geeignet sind, etwa die Empfangnahme von Rechtsmittelschriften und deren Weiterleitung, die Beauftragung eines Anwaltes für das Rechtsmittelverfahren, die Empfangnahme und Weiterleitung des Gesuchs des Rechtsmittelführers nach Fristverlängerung oder der Bitte, vorerst noch keine Prozessbevollmächtigten zu mandatieren (s. die Beispiele bei: Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt u.a., RVG, 18. Aufl., § 19 Rn 95; Hartmann, KostG, 38. Aufl., § 19 RVG Rn 30 ff.; Mock/N. Schneider/Wolf, in: N. Schneider/Wolf, § 19 Rn 80 f.), so liegt der Fall dann anders, wenn der Anwalt den Mandanten auf dessen Auftrag hin über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels berät (Müller-Rabe, a.a.O., Rn 97 f.). Dies stellt eine ganz anders gelagerte Beratung dar als in den in § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG genannten Konstellationen. Denn in einem solchen Fall muss sich der Anwalt sachlich etwa mit der Nichtzulassungsbeschwerde des Prozessgegners befassen und den Mandanten beraten, ob er diese für aussichtsreich hält und es von daher geboten ist, einen beim BGH postulationsfähigen Rechtsanwalt zu mandatieren (BGH NJW 2006, 2266, 2267 f.; Müller-Rabe, a.a.O., Rn 96, 99). Da durch das eingeleitete Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zwischen den Parteien ein (neues) Prozessrechtsverhältnis entsteht, ist der Prozessgegner befugt, einen Anwalt zu beauftragen und sich wegen des weiteren Vorgehens beraten zu lassen, wofür diesem ein Gebührenanspruch erwächst, auch wenn derselbe Anwalt den Mandanten schon in der Vorinstanz vertreten hatte (s.a. BGH NJW 2003, 756, 757 für den Fall der Berufung [= AGS 2003, 219]). Da es sich gem. §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO um eine Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung handelt, sind die hierfür angefallenen Kosten im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten (BGH NJW 2006, 2266, 2268 f.; 2007, 1461, 1463). Ist der Anwalt beim BGH nicht zugelassen, so sind die Voraussetzungen von Nr. 3403 VV erfüllt, der insoweit einen Auffangtatbestand darstellt (BGH, a.a.O.; Hartmann, a.a.O., Nr. 3403 VV Rn 1).”

Nach diesen Grundsätzen wurde durch die vorliegend von den erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entfalteten Tätigkeiten der Gebührentatbestand der Nr. 3403 VV in erstattungsfähiger Weise (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO) verwirklicht.

Soweit der Kläger sich mit der Beschwerdeschrift gegen den angefochtenen Festsetzungsbeschluss mit der Begründung wendet, die Gegenseite habe die Gebühr "nach Nr. 3506 VV" nicht verdient, geht dieser – allerdings möglicher...