AGS 10/2013, Vorinstanzlicher Anwalt im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde

ZPO § 91 RVG VV Nr. 3403

Leitsatz

Beauftragt eine Prozesspartei ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde und führt dieser die Prüfung durch, um beurteilen zu können, ob die Hinzuziehung eines beim BGH postulationsfähigen Rechtsanwalts geboten ist, so entsteht hierfür der Anspruch des Anwalts auf eine Gebühr nach Nr. 3403 VV, die im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten ist.

OLG Naumburg, Beschl. v. 22.4.2013 – 2 W 36/13

1 Sachverhalt

Die Rechtspflegerin des LG hatte die von der Beklagten an die Klägerin aufgrund des Urteils des OLG zu erstattenden Kosten festgesetzt und hierbei die von der Klägerin in ihrem Kostenfestsetzungsantrag geltend gemachte 0,8-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3403 VV sowie die daraus berechnete Postentgeltpauschale nach Nr. 7002 VV in Höhe von 20,00 EUR unberücksichtigt gelassen. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin sofortige Beschwerde eingelegt. Das LG hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Vorlage des Verfahrens an das OLG verfügt.

Die sofortige Beschwerde Klägerin hatte in der Sache Erfolg.

2 Aus den Gründen

Der Klägerin sind die in ihrem Kostenfestsetzungsantrag gemachte 0,8-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3403 VV in Höhe von 2.516,80 EUR und die Pauschgebühr für Entgelte für Post- und Telekommunikationsleistungen gem. Nr. 7002 VV in Höhe von 20,00 EUR zuzuerkennen. Zwar ist es, wie vom LG angenommen, zutreffend, dass zu den bereits durch andere Gebühren abgegoltenen Tätigkeiten des Rechtszuges gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber etc. gehören. Auf diese dem Rechtszug zuzuordnende Tätigkeiten haben sich die Leistungen des klägerischen Prozessbevollmächtigten jedoch nicht beschränkt. Die bloße Kontaktaufnahme mit dem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt vor Begründung der von der Beklagten eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde vermag die Verfahrensgebühr allerdings nicht auszulösen. Anders verhält es sich aber mit der von der Klägerin in der Beschwerdebegründung schlüssig vorgetragenen, durch ihre Prozessbevollmächtigten durchgeführten Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde auf der Grundlage deren Begründung und der Prüfung der Notwendigkeit einer klägerischen Beauftragung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts. Insoweit schließt sich der Senat dem Beschl. d. OLG Köln v. 20.8.2010 an (17 W 131/10, JurBüro, 2010, 654 [=AGS 2010, 530]) in dem es unter zutreffender Anwendung der Rspr. des BGH (Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 [= AGS 2006, 491], u. v. 1.2.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 [= AGS 2007, 298]) u.a. heißt:

"Nach Ansicht des BGH, dem der Senat folgt, kommt eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3506 VV nur in Betracht, wenn der Rechtsanwalt beim BGH postulationsfähig ist. … Bedient sich der Mandant im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, dann kann dies eine 0,8-Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV auslösen. Dem steht § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG nicht zwingend entgegen. … Wenn auch verschiedene Tätigkeiten des bisherigen Prozessbevollmächtigten als noch zum vorhergehenden Rechtszug gehörig angesehen werden und keine zusätzlichen Gebühren auszulösen geeignet sind, etwa die Empfangnahme von Rechtsmittelschriften und deren Weiterleitung, die Beauftragung eines Anwaltes für das Rechtsmittelverfahren, die Empfangnahme und Weiterleitung des Gesuchs des Rechtsmittelführers nach Fristverlängerung oder der Bitte, vorerst noch keine Prozessbevollmächtigten zu mandatieren …, so liegt der Fall dann anders, wenn der Anwalt den Mandanten auf dessen Auftrag hin über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels berät. Dies stellt eine ganz anders gelagerte Beratung dar als in den in § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG genannten Konstellationen. Denn in einem solchen Fall muss sich der Anwalt sachlich etwa mit der Nichtzulassungsbeschwerde des Prozessgegners befassen und den Mandanten beraten, ob er diese für aussichtsreich hält und es von daher geboten ist, einen beim BGH postulationsfähigen Rechtsanwalt zu mandatieren. ... Da durch das eingeleitete Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zwischen den Parteien ein (neues) Prozessrechtsverhältnis entsteht, ist der Prozessgegner befugt, einen Anwalt zu beauftragen und sich wegen des weiteren Vorgehens beraten zu lassen, wofür diesem ein Gebührenanspruch erwächst, auch wenn derselbe Anwalt den Mandanten schon in der Vorinstanz vertreten hatte. ... Da es sich gem. §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO um eine Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung handelt, sind die hierfür angefallenen Kosten im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten. … Ist der Anwalt beim BGH nicht zugelassen, so sind die Voraussetzungen von Nr. 3403 VV erfüllt, der insoweit einen Auffangtatbestand darstellt"

AGS 10/2013, S. 488 - 489