AGS 08/2022, Zurückzahlung von Vorschüssen bei verwirkte ... / VII. Bedeutung für die Praxis

1. Gerichtliche Aufsicht auch bei der Vergütung des Insolvenzverwalters

Das Vergütungsrecht ist ebenfalls Teil der gerichtlichen Aufsichtspflicht über den Verwalter. Bei der Vergütung des Sachwalters, des Treuhänders und des (Sonder-)Insolvenzverwalters ist als Ausfluss der gerichtlichen Aufsicht eine individuelle angemessene Festsetzung der Vergütung vorzunehmen, um so der Gefahr zu begegnen, dass das Schuldnervermögen aufgrund pauschal zu hoch angesetzter Vergütungen zu sehr erschöpft wird (vgl. BGH, BGHZ 146, 165, 176; BGH, WM 2003, 1869 ff.; BGH, Beschl. v. 16.12.2004 – IX ZB 301/03, juris Rn 16). Das Gericht ist insoweit Hüter der Masse sowohl zugunsten der Interessen des Schuldners (= an einer höchstmöglichen Befriedigung der Gläubiger), als auch der Gläubiger (= Interesse einer möglichst hohen Quote). Die Vergütung ist daher immer "für den Einzelfall" zu errechnen, festzusetzen und dahingehend ist auch der Antrag auf Festsetzung zu kontrollieren.

2. Vergütung ist aufwandsbezogen, nicht erfolgsabhängig ausgestaltet

Die Verwaltervergütung ist dabei nur hinsichtlich der Regelvergütung und auch nur indirekt erfolgsbezogen (= Erfolg = Höhe der realisierten Masse). Ansonsten ist sie als reine Tätigkeitsgebühr ausgestaltet. Dies bedeutet aber auch, dass nur der Aufwand honoriert wird, nicht der Erfolg an sich. Dies kann auch zu unbefriedigenden Ergebnissen führen. Die Insolvenzverwaltervergütung ist als reine Tätigkeitsvergütung ausgestaltet, sodass der Einwand mangelhafter oder erfolgloser Leistung etwa – von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen abgesehen – die Höhe der Vergütung grds. nicht zu beeinflussen vermag. Dies bedeutet auch, dass der "schlechtleistende" Verwalter grds. einen Vergütungsanspruch durchsetzen kann. Entsprechendes hat erst recht dann zu gelten, wenn konkrete Fehler bei der Verwaltertätigkeit nicht festgestellt sind, sondern es lediglich um die mangelhafte fachliche und persönliche Eignung des Verwalters zur Ausübung des Amtes geht. Deshalb hat auch ein Verwalter, der gem. § 59 Abs. 1 InsO vom Insolvenzgericht aus wichtigem Grund entlassen worden ist, grds. einen Anspruch auf Festsetzung der Vergütung für seine bisherige Tätigkeit (BGH ZVI 2004, 367). Auch eine die persönliche Haftung nach §§ 60,61 InsO begründende Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters bietet nach überwiegender Rechtsansicht (im Grundsatz) keinen Anlass, eine geringere Vergütung festzusetzen (Rechel, Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter, 2009, S. 343 ff.).

3. Kein Anspruch auf Verwaltervergütung bei Verwirkung

Gleichwohl erscheint das Ergebnis unbefriedigend, insbesondere wenn das Gericht bei der Verwaltung im Rahmen der Aufsicht einschreiten muss, der Verwalter wie im vorliegenden Falle gar verurteilt wird. Im Ausnahmefall sieht sowohl die Lit. (z.B. Rechel, a.a.O., S. 343 ff.) als auch die Rspr. (z.B. BGH ZVI 2004, 367; BGH NJW 1976, 1154 ff.; AG Hamburg ZINsO 2001, 69 f.; LG Konstanz ZINsO 1999, 58) die Möglichkeit vor, dem Verwalter die Vergütung abzuerkennen. Etwaige bereits erhaltene Vorschüsse sind dann zurückzuzahlen. Insgesamt wird die Verwirkung des Vergütungsanspruchs überwiegend als Ausnahmetatbestand als gerechtfertigt angesehen. Zum Teil wird dies aus § 242 BGB (Treu und Glauben) abgeleitet bzw. subsumiert (Rechel, a.a.O.). Daraus folgt, dass eine im Grundsatz bestehende Vergütung wegen einer besonders schwerwiegenden Pflichtverletzung verwirkt sein kann. Die Pflichtverletzung muss dabei so schwer sein, dass der bisher erarbeitete Vergütungsanspruch im Nachhinein als wertlos oder erheblich entwertet betrachtet werden muss. Eine Pflichtverletzung, die einen wichtigen Grund nach § 59 Abs. 1 S. 1 InsO darstellt, soll nach Teilen der Lit. (Rechel, a.a.O.) hierfür nicht ausreichend sein. Eine Verwirkung soll vielmehr dann eintreten, wenn eine erhebliche und vorsätzliche Pflichtverletzung vorliegt, die eine solche Schädigung der Masse zur Folge hat, dass die bisherige Tätigkeit des Insolvenzverwalters entwertet wird, nach dem Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung eine Vergütung daher zu versagen wäre. Regelfall einer solchen Verwirkung ist bspw. ein strafrechtliches Verhaltendes Verwalters.

4. Auswirkungen der Verwirkung auf den Vorschuss

Das OLG Schleswig "bekräftigt" die Ansicht, wonach eine Verwirkung – oder wie vom Gericht anders ausgedrückt eine Festsetzung mit dem Wert "0" – zur Folge haben muss, dass ein Vorschuss zurückzuzahlen ist. Der Rückzahlung steht auch nicht entgegen, dass der Verwalter die Beträge, die im Rahmen eines Vorschusses gewährt wurden, später nicht im Rahmen einer eintretenden Masseunzulänglichkeit zurückzuzahlen hat. Durch einen Strafcharakter könne zudem auch nicht das Argument der Entreicherung greifen. Alles andere wäre auch für die (betrogenen) Gläubiger unverständlich. Der Verwalter ist Treuhänder fremden Vermögens, nämlich das der Gläubigergesamtheit. Folglich ist er für schadhaftes Verhalten haftbar. Unverständlich wäre es, wenn zuerst Geld...