AGS 08/2011, Kostenentscheidung nach Erledigung der Haup ... / 2 Aus den Gründen

1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere wird der Beschwerdewert erreicht, der sich nicht nach § 61 Abs. 1 FamFG (mehr als 600,00 EUR), sondern nach § 567 Abs. 2 ZPO (mehr als 200,00 EUR) bemisst. Die dem angefochtenen Beschluss beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ist insofern unzutreffend.

Die Beschwerde ist gem. §§ 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3, 113 Abs. 1 FamFG, 91a Abs. 2 S. 1, 567 ff. ZPO statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 569 ZPO) und auch der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 200,00 EUR (§ 567 Abs. 2 ZPO).

Der vorliegende Streit um die Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung ist eine sonstige Familiensache nach § 111 Nr. 10 i.V.m. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 266 Rn 14 "Steuerfragen") und damit eine Familienstreitsache (§ 112 Nr. 3 FamFG).

Die Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache in einer Familienstreitsache ist gem. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG nach den Vorschriften der ZPO zu treffen, also nach § 91a ZPO. Die Beschwerde gegen diese Kostenentscheidung richtet sich nach § 91a Abs. 2 ZPO und somit nach den §§ 567 ff. ZPO, denn der Verweis auf das Kostenrecht der ZPO in § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG hat zur Folge, dass auch das zugehörige Rechtsmittelrecht nach der ZPO Anwendung findet (Senat, Beschl. v. 10.1.2011 – 15 WF 2/11). Demgegenüber wird zwar, allerdings meist im Zusammenhang mit Unterhaltsstreitsachen, für die mit § 243 FamFG eine eigenständige Kostenregelung existiert, auch die Auffassung vertreten, dass die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung nach § 58 FamFG zu beurteilen ist (so OLG Oldenburg FamRZ 2010, 1831). Die Anwendung des § 58 FamFG hätte zur Folge, dass die Beschwerde nur zulässig wäre, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 EUR übersteigen würde (§ 61 Abs. 1 FamFG), was vorliegend nicht der Fall ist. Der Antragsteller, der davon ausgeht, dass die den Beschwerdegegenstand bildenden Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung der Gebühr für die vorgerichtliche Tätigkeit 600,00 EUR übersteigen würden, übersieht, dass die Gebühr für die vorgerichtliche Tätigkeit nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gehört (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 104 Rn 21 "Geschäftsgebühr").

Die Frage, ob Kostenentscheidungen nach Erledigung der Hauptsache gem. § 58 FamFG mit der befristeten Beschwerde oder nach 91a Abs. 2 ZPO mit sofortiger Beschwerde angefochten werden können, wurde im Gesetzgebungsverfahren erörtert. Für eine aus der richterlichen Praxis geforderte ausdrückliche Klarstellung sah der Gesetzgeber keinen Anlass, weil sich diese Frage bereits ohne weitere Ergänzungen aus dem Gesetz – i.S.d. Anwendbarkeit des § 91a Abs. 2 ZPO – beantworten lasse. Zwar handle es sich bei der Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache um eine Endentscheidung gem. § 38 FamFG, gegen die nach § 58 Abs. 1 FamFG die Beschwerde stattfinde, aber nur, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Im Falle der Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache sei etwas anderes bestimmt, denn über § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG gelange § 91a Abs. 2 ZPO zur Anwendung, der als statthaftes Rechtsmittel ausdrücklich die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO vorsehe (BT-Drucks 16/12717, S. 60).

Zwar wäre es in Anbetracht des Spannungsverhältnisses zwischen § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG, nach dem das Beschwerdeverfahren gem. § 58 FamFG auch in Familienstreitsachen Anwendung findet, einerseits und § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG mit seiner Verweisung auf die ZPO andererseits wünschenswert gewesen, der Gesetzgeber hätte sich doch zu einer Klarstellung durchgerungen, denn die in den Gesetzesmaterialien vertretene Auslegung zum Vorrang des § 91a Abs. 2 ZPO findet in der Praxis nicht durchweg Gefolgschaft (siehe OLG Oldenburg a.a.O.). Der Senat folgt aber der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachten Auffassung zum Vorrang des § 91a Abs. 2 ZPO (so auch die h.M., dazu OLG Saarbrücken NJW-RR 2011, 369 m.w.N. in Rn 16; zum Ganzen auch Götze, Anm. zu OLG Oldenburg a.a.O.). Soweit dagegen vorgebracht wird, die Vorschriften der ZPO fänden über § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG nur Anwendung, soweit die entsprechenden Regelungen des FamFG durch § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG ausgeschlossen seien, was für § 58 FamFG nicht der Fall sei (OLG Oldenburg a.a.O., Rn 8), ist das für die Antwort auf die Frage nach dem anwendbaren Beschwerderecht gegen Beschlüsse nach Erledigung der Hauptsache kein überzeugender Ansatz. Die Anwendbarkeit des § 91a Abs. 2 ZPO und daraus folgend der §§ 567 ff. ZPO ist nämlich die Konsequenz daraus, dass in Familienstreitsachen grundsätzlich das Kostenrecht der ZPO (inklusive des zugehörigen Rechtsmittelrechts) anwendbar ist, nachdem die Kostenregelungen des FamFG in §§ 80 ff. FamFG durch § 113 Abs. 1 S. 1 ausgeschlossen wird.

Hinzu kommt, dass Nr. 1910 FamGKG-KostVerz. eine Gebührenregelung für Beschwerden nach §§ 71 Abs. 2, 91a Abs. 2, 99 Abs. 2 und 269 Abs. 5 ZPO enthält. Wär...