AGS 07/2020, Terminsgebühr bei schriftlichem Vergleich / 2 Aus den Gründen

Die Beschwerde ist statthaft und auch i.Ü. zulässig.

Gem. § 165 VwGO i.V.m. § 151 VwGO können die Beteiligten die Festsetzung der zu erstattenden Kosten mit der Erinnerung anfechten. Gegen die Entscheidung über die Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung ist die Beschwerde gem. § 146 VwGO gegeben. Der Beschwerdewert von mehr als 200,00 EUR gem. § 146 Abs. 3 VwGO ist erreicht, denn der vom Beklagten an den Kläger zusätzlich zu erstattende Betrag für die Terminsgebühr liegt über 200,00 EUR.

Die Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des VG ist eine Terminsgebühr für die Berufungsinstanz angefallen.

Gem. Vorbem. 3 Abs. 3 VV in der bis zum 31.7.2013 geltenden Fassung, die nach § 60 RVG anwendbar bleibt, entsteht die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts.

Einer der genannten (gerichtlichen) Termine ist nicht bestimmt worden. Das Telefonat des Berichterstatters mit dem Klägervertreter im Nachgang zum weiteren Schriftsatz des Klägers v. 30.1.2018 führt nicht zur Terminsgebühr für die Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins, denn die bloß fernmündliche Erörterung mit dem Richter vermag in diesem Zusammenhang die Terminsgebühr nicht auszulösen (vgl. Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl., 2019, VV Vorbem. 3 Rn 76 m.w.N. zur Rspr.).

Auch der Tatbestand der Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen ist nicht erfüllt.

Die im Verfahren im Zusammenhang mit der Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen gewechselten Schriftsätze lösen die Terminsgebühr gem. Vorbem. 3 Abs. 3 VV a.F. schon deshalb nicht aus, weil es sich beim Austausch von Schriftsätzen oder auch E-Mails nicht um eine "Besprechung", das heißt den mündlichen oder fernmündlichen Austausch von Worten in Rede und Gegenrede, i.S.d. Gesetzes handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 21.10.2009 – IV ZB 27/09, NJW 2010, 381, 381 [= AGS 2009, 530]).

Unabhängig von der – streitigen – Frage, ob ein Telefongespräch des Richters mit nur einer der Parteien des Rechtsstreits überhaupt die Terminsgebühr auslösen kann (dafür Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl., 2019, VV Vorbem. 3 Rn 193r m. N. zur überwiegenden Gegenauffassung), erfüllt auch das Telefonat des Berichterstatters mit dem Klägervertreter im Nachgang zum weiteren Schriftsatz v. 30.1.2018 nicht den Tatbestand einer Besprechung i.S.d. Vorbem. 3 Abs. 3 VV a.F. Das Telefonat war nicht "auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet", sondern diente lediglich der Klarstellung im Hinblick auf die vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebene Prozesserklärung.

Entgegen der Auffassung von VG und Antragsgegner ist jedoch eine sogenannte fiktive Terminsgebühr gem. Nr. 3202 Abs. 1 i.V.m. Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV a.F. angefallen. Nach dem genannten Gebührentatbestand entsteht die Terminsgebühr in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, u.a. auch, wenn in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird.

Gem. seinem Wortlaut findet Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV a.F., auf den Nr. 3202 Abs. 1 VV a.F. für das Berufungsverfahren verweist, nur für Verfahren Anwendung, in denen eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist.

Sinn und Zweck der fiktiven Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV a.F. ist dabei in erster Linie, zu verhindern, dass der Rechtsanwalt nur deshalb auf eine mündliche Verhandlung besteht, weil er sonst der Terminsgebühr verlustig gehen würde (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 24.6.2009 – 5 E 728/09, juris Rn 4 f.; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl., 2019, VV 3104 Rn 12). Liegt es im Ermessen des Gerichts, ob ein Termin zur mündlichen Verhandlung stattfindet, kann eine fiktive Terminsgebühr grds. nicht entstehen.

Das zwischen den Beteiligten anhängig gewesene Berufungsverfahren ist ein Verfahren, in dem eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist.

Grds. entscheidet das Gericht im Berufungsverfahren gem. § 125 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 VwGO aufgrund mündlicher Verhandlung. Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können allerdings auch ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 3 VwGO).

§ 130a VwGO eröffnet dem Berufungsgericht die Möglichkeit, über eine Berufung durch Beschluss zu entscheiden, wenn es sie einstimmig für (un-)begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Macht das Berufungsgericht von dieser Möglichkeit Gebrauch, entsteht die fiktive Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Nr. 3202 Abs. 1 VV a.F. nicht. Das folgt schon daraus, dass für diesen Fall Nr. 3202 Abs. 2 VV a.F. einen eigenen Gebührentatbestand enthält.

Erledigt sich ein Berufungsverfahren, bevor mündlich verhandelt oder nach § 130a VwGO