AGS 07/2011, Aufrechnung mit einem materiellrechtlichen ... / 1 Sachverhalt

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) wegen mangelhafter Ausführung von Bauarbeiten an einem Wohn- und Geschäftshaus nebst Tiefgarage und gegen den Beklagten zu 2) wegen mangelhafter Objektüberwachung geltend.

Die Arbeiten wurden bis Sommer 2001 fertig gestellt. Von der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) behielt die Klägerin 16.962,86 EUR als Sicherheit ein.

Wegen Wassereintritts in die Tiefgarage und Rissebildung am Wohngebäude führte die Klägerin 2004 ein selbstständiges Beweisverfahren durch. Mit dort entstandenen Kosten rechnete die Klägerin gegen den restlichen Werklohnanspruch der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 31.5.2006 auf. Die Beklagte zu 1) hat die Ursache des Feuchtigkeitseintritts, eine undichte Randfuge zwischen Rampe und den seitlichen Wänden oberhalb des Tores zur Tiefgarage, nicht beseitigt.

Der am 26.7.2006 erhobenen Klage auf Zahlung von 28.773,44 EUR Schadensersatz und Feststellung weitergehender Schadensersatzverpflichtung hat das LG teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten unter anderem gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 27.700,00 EUR verurteilt und die Ersatzpflicht beider Beklagten für darüber hinausgehende Schäden an der Tiefgaragenabfahrt festgestellt. In den Gründen hat es die Revision gegen das Urteil zugelassen, soweit es um die Zulässigkeit "der vorprozessualen Aufrechnung mit einem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens geht, dem später ein Hauptsacheverfahren folgt". Diese klägerische Aufrechnung hat es i.H.v. 13.152,26 EUR durchgreifen lassen.

Gegen das Urteil hat die Beklagte zu 1) Revision eingelegt, mit der sie ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge vollumfänglich weiter verfolgt. Der Beklagte zu 2) hat vorsorglich für den Fall, dass die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung erfolgt sei, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die der Senat mit Beschl. v. 10.9.2009 zurückgewiesen hat, und im Übrigen Revision eingelegt.